非法吸收公众存款，用于生产经营活动应从轻

-曾某非法吸收公众存款案

摘录《赢在二审与再审》原文：

争议焦点：

非法吸收公众存款案件的涉案金额认定，是否区分特定对象和不特定对象；企业吸收资金用于正常的生产经营活动，在量刑中的法律适用。

案情简介：

2017年12月27日，被告人曾某（本案例所涉人物均为化名）因涉嫌非法吸收公众存款罪被xx县公安局刑事拘留，2018年2月1日被执行逮捕。公诉机关指控“被告人曾某等人因合伙修建xx县楚米工业园区厂房，对外非法吸收公众存款金额为9309万元，涉及群众170人，造成群众损失5900万余元”，建议判处有期徒刑5-7年。

该案经过一审，xx省xx县人民法院（2018）黔xx刑初278号刑事判决判处被告人曾某有期徒刑6年。后提起上诉，被二审法院以“认定事实不清，证据不足”为由，裁定发回重审。在重审过程中，律师跟进辩护，对指控金额提出异议，认为被告人曾某涉及的犯罪金额有：（1）自己单独对外吸收46人，借款金额2241.703万元，剩余1469.589929万元未退还；（2）自己与曾恩某吸收14人，借款金额364万元，剩余322万元未退还；（3）自己与令狐昌某、曾恩某吸收24人，借款金额647.1万元，剩余556.8万元未退还。以上共计吸收84人，涉及金额3252.803万元，已经偿还904.413万元，尚欠2348.39万元未退还的事实，获得公诉机关和人民法院的采信，后重审改判有期徒刑3年6个月。

诉讼代理文书：

刑事上诉状

上诉人：曾某，男，汉族，19××年xx月xx日生，初中文化，身份证号码：52212219xxxx，xx省xx县人，住xx县xx街道xx路xx号。2017年12月27日因涉嫌非法吸收公众存款罪被xx县公安局刑事拘留，2018年2月1日被执行逮捕，现拘押于xx县看守所。

辩护人：张绍明、王小红，贵州贵遵律师事务所律师。

上诉人曾某因非法吸收公众存款罪一案，不服xx省xx县人民法院（2018）黔xx刑初278号刑事判决，现依法提起上诉。

上诉请求：

撤销xx省xx县人民法院（2018）黔xx刑初278号刑事判决，并依法改判对上诉人从轻处罚，或者宣告上诉人缓刑。

上诉理由：

一、原审判决认定的犯罪事实不清

从一审判决认定的犯罪事实来看，各被告人“都是共谋以自己或者公司的名义，以高利诱惑，向社会不特定对象非法吸收公众存款，且数额巨大”。那么，根据《刑法》及司法解释的规定，本案就存在以下几个方面问题，是作为认定犯罪事实必须考虑的因素。

1．本案是共同犯罪，还是个体单独犯罪

如果本案是共同犯罪，那么全体被告人都应当对共同的金额8799万元负责；如果不是共同犯罪，而是单独的个体犯罪，那么各被告人就只应当对自己非法吸收的公众存款承担责任。但是，共同犯罪的前提是有共谋、有分工、有协作，且能够形成所谓的共同“规范”，能够供大家“遵照执行”，达成一致意见。但从本案的借款、借条、民事判决书、民事调解书、执行裁定书等相关证据来看，本案并非如此，各被告人之间，借款相互独立、还款相互独立、利息约定 不一（有2分，也有3分，最高4分）、承担责任方式不一，且各被告并未相互关联、合为一体、形成债务捆绑，相互对债务不承担共同或者连带还款责任。因此，本案缺乏共谋的证据，以及共同犯罪的证据，一审判决认定“共谋”事实不清，证据不足。

2．本案是个人犯罪，还是单位犯罪

按照刑法理论以及相关司法解释的规定，个人犯罪，其量刑起点、数额标准、构罪条件均与单位犯罪具有本质的区别。个人犯罪和单位犯罪，要处罚的责任人也具有“特定性”，个人犯罪处罚个人，单位犯罪处罚直接责任人或者相关负责人。个人犯罪是以个人的名义进行，单位犯罪是以单位的名义进行。就本案而言，本案到底是个人犯罪，还是单位犯罪，公诉机关尚未明确。一审判决一方面认定为“以个人名义借款”，另一方面又认定为“以单位名义借款”。但是，各被告人所经营和合伙的单位-A县B公司，并未被指控为犯罪。因此，上诉人认为，按照其指控，涉及A县B公司名义的借款的部分，依法不应当作为本案的犯罪事实予以指控。

3．本案的“受害对象、涉案金额”不明确

按照刑法的规定，非法吸收公众存款的对象为“不特定的社会公众”，但从一审判决认定的事实来看，哪些是特定的，特定的对象有多少？哪些是不特定的，不特定的又有多少？涉及特定对象的资金是多少？涉及不特定的资金又是多少等，这些问题均不明确，而且，从各被告人的供述和各受害人的陈述来看，其中涉及的140人，有的是亲人，有的是家人，有的是朋友，还有的是亲人的亲人、朋友的朋友、家人的家人。这些对象，按照法律的规定，均是特定对象，并不是社会公众。因此，一审判决认定的基本犯罪事实不清，证据不足。

4．本案缺乏损失方面的鉴定和评估依据

从一审判决认定的犯罪事实来看，本案被控的犯罪人数为140人，涉及非法吸收的存款金额为8799万元，群众损失为5900万元。那么，8799万元的组成和依据是什么？群众的损失5900万元组成和依据又是什么？有无相应的评估鉴定依据？涉及的借款中，有无复利？利滚利等情况？案件中涉及的群众所陈述的借款，是否实际缴纳、有无银行流水佐证？借贷关系是否成立并生效等，这些都是作为认定犯罪事实必须考虑的问题。根据原《合同法》的有关规定，借款合同是实践合同，要出借人实际交付借款时，合同才能成立并生效，但是，对于这些问题的认定，结合最高人民法院的司法解释，以及认定刑事犯罪的严谨性、唯一性，均应当予以查明，从现有的证据来看，本案确实缺少这方面的有力证据。

5．本案未严格区分刑事犯罪和民事纠纷之间的关系

从全案证据来看，本案的借款为8799万元，但被指控的犯罪事实以及犯罪金额，大部分已经通过民事诉讼解决，并被认定为合法的民间借贷，且已经人民法院调解和强制执行，并有xx县人民法院的生效裁判文书和民事调解书予以确认。面对同一个借款行为、同一桩借款事实，面对同一个法院，上诉人认为，本案不应当对其一方面认定为“合法有效的民间借贷关系”，另一方面又指控为“犯罪事实”，出现两种不同的评价以及评判标准。其中涉及被告人曾某的借款，通过xx县人民法院执行局整体查询，一共涉及133个案件，需要执行支付的本金数额为41,244,149元，还涉及xx县信用社的合法贷款1,699,969元、重庆xx商贸有限公司的担保借款441,764元、xx县荣兴贷款公司借贷1300万元，以及被告人曾某亲大哥曾凡某、家人曾恩某、岳父彭泽某等人数千万元，这些显然均不是该罪所规定的“不特定社会公众对象”。故前述特定对象，所涉及的金额，依法不应当认定为犯罪金额。

二、原审判决适用法律错误

上诉人认为，根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款＇：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”之规定，本案被告人曾某的行为，不符合第一款第二项、第四项规定的情形。理由如下。

1．关于不符合第一款第二项的理由

根据被告人的辩解、证人证言、被害人的陈述可以看出，上诉人曾某在进行民间借贷的过程中，并未通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，上诉人借款的消息是通过被告人借贷的对象，在日常生活中的相互闲 聊被其他人得知的，上诉人曾某并没有积极地向社会公众传播借款消息。而且闲聊活动是在正常生活中进行的，法律并未禁止生活中正常的闲聊活动，根据社会一般人的认知，被告人也没有阻止债权人向其他人透露正常的民间借贷活动的消息的义务。故，一审判决认定将出借人在日常生活中进行的正常的闲聊行为所透露的消息认定为上诉人变相地向社会公开宣传是不能够成立的。

2．关于不符合第一款第四项的理由

本案上诉人曾某的借款对象，大多是曾某本人及妻子认识的朋友、同事、亲戚朋友的朋友或者亲戚，根据卷宗第12卷至第21卷的证据材料反映来看，在上诉人曾某涉及的借款中，是自己的朋友、亲戚的有42人，是妻子的同事的有10人，是被告人朋友、亲戚的朋友与亲戚的有28人。其借款的对象固定，并没有不特定的社会公众、不特定的社会对象。同时，上诉人也不符合“明知是亲友向不特定对象吸收资金，而予以放任”的情形。故，本案的对象相对特定，其出借人员中，不具备社会公众的多样性特征。

3．本案的借贷利息约定并不违法，且不具有高利诱惑的情形

根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，民间借贷约定月息2％-3％是合法的，且未超过年利率36％也是受法律保护。但是，非法吸收公众存款罪的目的，是通过提高利率，诱惑当事人出借资金。因此，上诉人认为：如果将合法的民间借贷的利率认定为高利诱惑，那么必将扩大对刑法的评价标准，扩大刑法的打击范围，同时也违反了罪刑法定原则。

三、原审判决量刑过重

上诉人认为，上诉人曾某具有以下情节，一审法院未予以充分考虑，并给予评价，具体量刑情节如下。

1．上诉人曾某系初犯

从公诉机关举示的前科查询情况来看，在本次犯罪之前，上诉人曾某无违法犯罪记录，属于初犯，根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定，依法可以酌情从轻处罚。

2．上诉人曾某具有“坦白情节”，且认罪认罚

上诉人的几次供述笔录，均坦白交代、如实供述，且前后供述稳定，并当庭表示认罪认罚。故，依法应当认定为坦白，并对其从宽处罚。

3．上诉人曾某的主观恶意较小

从借款来看，上诉人并非想占有他人钱财，其借款是为了建设楚米标准化厂房项目。从资金构成来看，上诉人已经支付了大部分利息。从借款的对象来看，他借款的主体大多数还是自己的亲朋好友。从社会功效来看，他的借款行为确实也为园区的建设作出了一定的贡献，如果没有他们的借款，那就没有今天的大数据外包中心的建成，没有园区的顺利投入使用。从产生的原因来看，上诉人的今天也是多因一果：一是三人合伙资金缺乏、投资失利、判断失误；二是政府的奖补不到位，高新区租赁费用支付不兑现，国盛公司的出资回购未落实等。前述情况，也请二审法院在量刑时予以考虑。

4．上诉人曾某具有自首情节

上诉人在未被公安机关传唤和立案调查之前，因大量债主向曾某讨要债务，曾某从而向xx县公安局进行过自首，并主动交代了自己借款的事实，主动请求公安机关立案侦查，并在xx县公安局办公室滞留了两天。当时虽然未被列入打击对象，也未受追究，但上诉人认为不应影响自首事实的认定，应当给予减轻处罚。

5．上诉人曾某属于民营企业家

曾某虽然不属于某某公司的登记股东，但是，其合伙修建桐梓园区招商引资政府工程的事实客观存在，其对园区的建设也具有一定的功劳。目前，全国上下都在开展保护民营企业家行动。习近平总书记在2018年11月1日民营企业座谈会上的讲话明确要求：一是要充分肯定我国民营经济的重要地位和作用；二是要正确认识当前民营经济发展遇到的困难和问题；三是要大力支持民营企业发展壮大，要保护企业家人身和财产安全。对一些民营企业历史上曾经有过的一些不规范行为，要以发展的眼光看问题，按照罪刑法定、疑罪从无的原则处理，让企业家卸下思想包袱，轻装前进。

在2019年3月12日上午召开的第十三届全国人民代表大会第二次会议第三次全体会议“部长通道”上，最高人民法院副院长在接受媒体采访时也明确要求，要严格区分民事纠纷和犯罪案件，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷，决不能把民事纠纷当成刑事案件来处理，决不能把民事责任转化为刑事责任，绝不能因为经营活动中一些小的瑕疵和不规范行为而作为刑事案件处理，决不能单纯以维护公共利益为借口，置民营企业和企业家的权益于不顾。

本案涉及的人数较多，影响较广。因此对于本案的处理，更应该慎重。上诉人认为，即便认定上诉人曾某构成非法吸收公众存款罪，也应当对其适用缓刑，或者免于刑事处罚，这样既不至于再发生社会危害，也给上诉人创造了早日回归社会改造和挣钱的时间和空间。

综上，上诉人认为，原审判决认定事实错误，适用法律错误，量刑过重。上诉人恳请中级人民法院在查明事实和证据之后，撤销原判并依法改判，以维护上诉人的合法权益及法律的公平正义。

此致

xx市中级人民法院

上诉人：曾某

2019年7月12日

曾某被控“非法吸收公众存款罪”案

一审辩护词

xx县人民法院：

根据《刑事诉讼法》和《律师法》的相关规定，贵州贵遵律师事务所接受本案被告人曾某亲属的委托，并征得曾某本人的同意，指派张绍明、夏小雪律师作为他被控非法吸收公众存款罪一案的一审（发回重审）阶段的辩护人。

开庭前，辩护人已依法会见了被告人，认真听取了被告人的陈述，详细查阅了整个案卷材料，并参与了刚才的法庭调查，为客观公正处理本案。现辩护人提出如下四个方面的辩护意见，供合议庭参考，并请予以采纳。

一、关于检察机关指控的事实及罪名问题

辩护人对公诉机关指控的“被告人曾某构成非法吸收公众存款罪”的基本犯罪事实及罪名均没有异议，这一点被告人曾某也当庭明确表示认罪。对此，辩护人不再过多发表辩护意见。

但是，就起诉指控的犯罪金额和人数的认定问题，辩护人提出以下几点意见，希望合议庭在评议时予以充分的考虑。

1．公诉机关起诉书指控的“本案各被告人共同吸收的存款金额为9309万元，涉及群众170人，造成群众损失5900余万元”，可能与事实存在一定的出入，且没有经过审计和鉴定评估。而且本案在原一审中，原审法院认定的金额为：“各被告共对外吸收8799.20万元，尚未退还的金额为5294.89万元。”现该案二审裁定发回重审的理由是“原审判决认定的基本事实不清”。因此，鉴于本案公诉机关指控的是集团犯罪，是共同犯罪，对于犯罪数额的认定问题，辩护人希望人民法院秉承证据原则，依法予以核定。

2．辩护人希望人民法院在认定犯罪金额时，充分考虑公诉机关起诉书指控的犯罪金额中，是否包含银行和小贷公司的借款，如果包含该部分，则该部分金额应当在总犯罪金额中予以扣减。

3．公诉机关起诉书指控的犯罪金额中，有部分款项并非真实借款，比如：被告人曾恩某将材料欠款，转为借款，向受害人出具借条后，该部分在卷宗中可以清楚体现，并非真实的借款。因此，对于该部分也应当在全案中进行扣减。

4．本案虽然从证据反映来看，确实存在有过商量对外借款用于园区建设的情况。但是，被告人曾某是按照自己1／3的股份对外进行融资借款。因此，对于涉案的犯罪金额问题，辩护人希望人民法院以各自的吸收金额进行定罪量刑。其中，对于被告人曾某涉及的：（1）自己单独对外吸收46人，借款金额2241.70万元，剩余1469.58万元未退还；（2）自己与曾恩某吸收14人，借款金额364万元，剩余322万元未退还；（3）自己与令狐昌某、曾恩某吸收24人，借款金额647.1万元，剩余556.8万元未退还。以上共计吸收84人，涉及金额3252.80万元，已经偿还904.41万元，尚欠2348.39万元未退还的事实，被告人曾某未提出异议，并明确愿意认罪认罚。

5．本案应当认定为单位犯罪，按照刑法以及相关司法解释的规定，“个人犯罪”和“单位犯罪”的量刑起点、定罪标准是有所区别的。就本案而言，被告人是为了修建园区项目从而借款，且项目的建设主体为公司，相关资金也是用于公司建设。xx县人民法院（2015）黔法民初字第1827号民事调解书等相关文书已经确认，涉案的借款属于公司借款，且已经明确公司承担连带责任。因此，辩护人认为，本案应当定性为公司犯罪，并比照公司犯罪的有关规定，对被告人进行定罪处罚。

二、关于对本案被告人曾某的“量刑”问题

辩护人认为，本案被告人曾某虽然构成了犯罪，但其具有以下几个方面的量刑情节，希望人民法院在量刑时予以充分参考，并请予以采纳。

1．被告人曾某系初犯

根据卷宗材料显示，被告人曾某在本次犯罪之前，没有违法或者犯罪前科记录，其一贯表现较好。故，被告人曾某属于初犯，请合议庭酌定从轻处罚。

2．被告人曾某具有“坦白情节”，且自愿认罪认罚

就本案而言，曾某已经深刻认识到自己的错误，并愿意签署认罪认罚具结书，当庭表示愿意认罪认罚，且被告人曾某前后供述稳定。因此，依据“认罪认罚从宽”的规定，辩护人请求合议庭对被告人曾某予以从宽处理。

3．被告人曾某具有自首情节

被告人曾某在未被公安机关传唤和立案调查之前，因大量债主向被告人曾某讨要债务，被告人曾某难以应对债权人的催债压力，从而向xx县公安局进行投案自首，并主动交代了自己借款的事实，主动请求公安机关立案侦查，xx县公安局民警王某接待了曾某，并在xx县公安局办公室滞留了两天。当时虽然未被列入打击对象，也未受追究，但辩护人认为不应影响自首事实的认定，应当认定为自首，并给予减轻或从轻处罚。

4．被告人曾某已经获得了部分受害人的谅解

现被告人曾某因涉嫌刑事犯罪，已经被关押三年多时间，若继续进行关押，将会导致受害人的损失不断扩大。而且本案也有受害人自愿对曾某的犯罪行为予以谅解，并出具了刑事谅解书。因此，根据《量刑指导意见》的规定，对于取得受害人谅解的，人民法院可以酌定从轻处罚。

5．被告人曾某是因为生产经营从而借款，应当予以从轻处罚

从全案的证据反映，被告人曾某作为民营企业家，其借款的目的是建设某标准化厂房项目。而且，所筹集的资金一方面需要用来支付利息，另一方面还需要用于项目建设，从而产生“滚雪球”效应，越滚越大，引发本案的犯罪。但是，根据《刑法》第一百七十六条，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑”，以及该法第三条第四款“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”之规定，鉴于本案非法吸收或者变相吸收的公众存款，主要用于正常的生产经营活动，且已经及时清退部分资金。因此，对于前述情况，也请人民法院在量刑时予以考虑。

此外，对于本案的量刑，辩护人也请求人民法院充分考虑桐梓地区、遵义地区以及遵义中院审理的类似案件的量刑平衡问题，并综合全案的事实及证据，给予被告人曾某一个客观公正的判决。

此致

xx县人民法院

辩护人：张绍明、夏小雪

2021年2月23日

办案总结：

一、律师代理上诉和当事人自己上诉效果肯定不一样

对于刑事案件而言，被告人往往都是被羁押在看守所内，无法审阅全案卷宗材料，更难写出一份相对全面的上诉状，而聘请律师诉讼代理，不仅可以阅读全案卷宗材料，对案件存在的问题、犯罪金额进行统计梳理，还可以就法律的适用、正确定罪量刑等提出具体的上诉意见。通过阅读前述上诉状不难发现，律师代为书写的刑事上诉状，质量自然比被告人自书的质量更高。这也是该案上诉成功、二审裁定发回重审的重要因素。

二、涉案金额的减少是当事人获得改判的重要条件

该案一审认定的涉案金额为9309万元，涉及群众170人，造成群众损失5900余万元，建议判处有期徒刑5-7年。本案发回重审后，通过律师对犯罪金额梳理统计，通过与检察机关的对账与确认，最终认定被告人曾某的涉案金额为3252.80万元，已经偿还904.41万元，尚欠2348.39万元未退还，并细化了具体的组成，这不得不说是一件好事，而且案件也出现转机。若没有律师帮助书写二审上诉状，没有辩护律师对涉案金额的异议，以及二审发回重审的内涵要求，本案不可能出现如此重大的变化。因此，这为重审改判创造了良好条件。

三、非法吸收公众存款用于企业生产经营的应予从轻处罚

涉案金额出现转机后，律师不能停步不前。相反，更应当从吸收的目的、资金 去向、还款情况、退还情况、损失情况等方面综合分析，提出切实可行的辩护意见。鉴于本案的资金都是用于园区的厂房建设，是因为正常的生产经营借款，所筹集的资金一方面需要用来支付利息，另一方面还需要用于项目建设，从而产生“滚雪球”效应，越滚越大，引发本案的犯罪。况且在案件诉讼过程中，被告人曾某已经及时清退部分资金。因此，辩护律师提出，将其作为量刑情节酌情考虑的意见，获得法院采纳，最终改判有期徒刑3年6个月。