贿赂案件犯罪金额的认定，综合银行流水更客观

-何某犯受贿罪二审辩护案

摘录《赢在二审与再审》原文：

争议焦点：

职务贿赂案件、受贿案件的犯罪金额认定，以口供自认为准，还是以客观银行流水为准；双方往来过程中的借贷金额，是否应当在涉案金额中予以排除。

案情简介：

2018年6月12日，何某（本案例涉人物均为化名）因涉嫌受贿被xx县人民检察院执行逮捕，后被移送审判。被控在2014年1月至2018年3月利用职务便利分6次收受他人贿赂，涉案金额为87.1万元。

2018年5月16日，xx县人民法院作出（2018）黔xx刑初232号判决书，认定涉案金额为87.1万元，并判处何某有期徒刑三年。何某不服一审判决，以一审判决认定部分事实不清，量刑畸重为由提起上诉。

该案经过二审辩护代理，xx市中级人民法院作出（2018）黔xx刑终771号刑事裁定书，裁定撤销（2018）黔xx刑初232号判决，将该案发回重审。后经过重审，法院认定何某在李光某往来的款项中，有20.6万元系合法的民间借款，应当在本案中予以扣除，从而改变事实认定，涉案金额为67.1万元。

诉讼代理文书：

刑事上诉状

上诉人：何某，男，汉族，19xx年xx月xx日出生，xx省xx县人，居民身份证号码：52212219xxxx，大专文化，住xx县xx街道办事处xx路xx区。现羁押于xx县看守所。

上诉人涉受贿罪一案，不服xx县人民法院（2018）黔xx刑初232号判决，现提出上诉。

上诉请求：

撤销（2018）黔xx刑初232号判决，对本案发回重审或依法改判。

上诉理由：

一、原审判决未查清李光某向上诉人行贿17.1万元的事实

本案中从上诉人及李光某的供述来看，借款与行贿存在交叉，现有证据能够证明两人之间存在较为密切的经济来往，且存在27.9万元的借款事实，已经超出了李光某交代行贿款22.1万元的部分。对于涉案的22.1万究竟是贿金还是归还的借款，辩护人认为，从现有证据来看，虽然两人对此均有交代，但供述事实不具有真实性。

1．本案中上诉人何某与证人李光某二人均是以犯罪嫌疑人的身份被监察机关立案调查，且被留置于某某留置所，而与作出供述的时间又仅仅相差-天，李光某与何某的供述在对于行贿过程、行贿款的交代具有高度一致性等方面来看，其对于22.1万元性质认定的真实性有待考证。

2．根据一般行贿的特征，行贿数额应当是以整数为界，整五、整十的行贿，而本案中对于2017年春节前后的该笔行贿金额，李光某却供述出17.1万元的行贿，该款本身就存在疑问。

3．根据何某的供述，两笔钱均为通过银行转账汇款的形式给李光某，一审未调取李光某的银行流水，无法印证陈述的借款归还时间，继而无法确认李光某借款时间与行贿时间的先后顺序。

《刑事诉讼法》第五十三条第一款规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”

特别是在贪污贿赂类案件中，由于行贿人与受贿人处于“一对一单线联系”，很少有第三人在场，因此，在认定事实的时候更应当全面准确地审查在卷证据能否印证指控事实，对上诉人有利的证据是否全部收集完毕。这不仅是法律的规定，也是对上诉人合法权利的保障。

二、原审判决量刑较重，根据法律规定，依法可以对上诉人宣告缓刑，以体现我国刑法惩罚与教育相结合的原则

1．上诉人在监察机关只掌握的小部分犯罪事实的情况下，主动交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。

2．上诉人能够深刻认识到自己错误，认罪态度积极，积极筹措资金，退还全部赃款，悔罪诚恳，社会危害性较小，具有酌定从轻处罚的情节。

3．上诉人系初犯，指控的事实均是被动收受他人财物，没有索贿情节，受贿后没有采用其他违法手段为他人谋利，其行为仍是在工作原则范围内，主观恶性较小，且被判处刑罚后，已经不可能再重返工作岗位，没有再犯可能。

4．上诉人家庭责任重大，妻子体弱多病，自身需要照顾，女儿无力顾暇。上诉人希望可以早日重返家庭，能尽到父亲的责任，重返社会。

综上所述，上诉人认为一审判决认定部分事实不清，判处上诉人有期徒刑三年属于量刑畸重。请贵院充分考虑上述理由，对本案发回重审或依法改判。

此致

xx市中级人民法院

上诉人：何某

2018年10月31日

关于被告人何某被控“受贿罪”案

二审辩护词

尊敬的审判长、审判员、合议庭：

根据《刑事诉讼法》和《律师法》的有关规定，贵州贵遵律师事务所接受本案被告人何某的亲属的委托，并征得何某本人的同意，指派张绍明律师作为出庭律师，参与他被控“受贿罪”一案的二审辩护人。

开庭前，辩护人已经依法会见了被告人，认真听取了被告人的陈述，详细查阅了相关案卷材料，同时参与了二审法院组织的法庭调查，法庭举证和质证，为客观公正处理本案，现辩护人提出如下辩护意见，供合议庭参考，并请予以采纳。

一、关于“罪名”的辩护意见

辩护人对一审法院认定：“被告人何某构成受贿罪”的罪名没有异议，被告人何某也明确表示认罪认罚。对此，辩护人对罪名部分，不再过多发表辩护意见。

二、关于对原审判决认定的“犯罪事实”及“金额”的辩护意见

1．辩护人对原审判决认定的“被告人何某涉及第1、2、3、5起受贿的事实，以及受贿金额达45万元的事实”没有异议。

2．辩护人认为，原审判决对“何某涉及的第4起犯罪事实，即收受李光某贿赂22.1万元的犯罪事实及金额”认定，存在认定事实不清，存在民间借贷和收受贿赂未划分的情况，应当根据有利于被告人的原则进行处理。具体理由以上诉意见为准。

3．对于涉及李光某的贿赂事实及金额的认定问题。本辩护人完全赞同第一辩护人贵州xx律师事务所郑xx律师的辩护意见，在此不再赘述。

三、关于量刑的辩护意见

根据《刑法》第三百八十五条“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处”，第三百八十六条“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚”，第三百八十三条“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。······犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚······”，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款“贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大＇，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，第二条第一款：“贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大＇，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”之规定，受贿金额在20万元以上，应当在3年以上有期徒刑的幅度内量刑。

就本案而言，辩护人认为，被告人何某虽然已经构成犯罪，但是，其具有以下法定或者酌定可以从轻、减轻处罚的量刑情节，希望二审法院在量刑时予以充分考虑。

1．被告人何某具有如实供述和坦白情节

根据被告人何某的供述显示，被告人何某到案后，如实供述了自己的全部犯罪事实，且大部分事实都是监察机关尚未掌握的事实，其具有坦白情节。因此，根据《量刑指导意见》的规定，人民法院可以依法对其从轻处罚。

2．被告人何某的认罪态度较好，且悔罪明显，认罪认罚

就本案而言，辩护人注意到，本案虽然经历了一审、二审和发回重审，以及重审后再上诉，但是，在整个侦查过程、审查起诉过程，以及审判的过程中，何某均积极认罪，态度较好，悔罪明显。而且，被告人何某也明确表示认罪认罚。因此，依据“认罪认罚从宽”的规定，人民法院应当依法予以从宽处罚。

3．被告人何某“积极退赃”，减少了损害结果的发生，依法应当从轻处罚

就本案而言，被告人何某在监察机关移送审查起诉后，已经积极退还了相关赃款，且在法院尚未查清事实和作出认定的情况下，就已经先行上缴资金90万余元，现本案一审认定的金额为67.1万元（其中没有争议的金额为45万元，二审争议金额为22.1万元），减少了损害结果的发生，根据《刑法》第三百八十三条第三款“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚······”之规定，辩护人请求人民法院对被告何某减轻处罚。

4．被告人何某具有“立功情节”，依法应当减轻处罚

截至目前，何某已经被关押了1年6个月，被告人何某虽然被控制人身自由，但是，仍然不忘检举揭发违法犯罪事实。据被告人何某本人交代和看守所反映，何某在被关押期间，一共向公安机关提供了违法犯罪线索7条。其中虽然大量线索并未成为有效线索，未协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，不能够认定为立功，但是，有的线索也帮助公安机关查明了案件情况，对公安机关打击犯罪和开展侦查提供了积极的帮助作用，比如提供真实姓名，让公安机关查清化 名等，其行为和勇气，是十分可嘉的。同时，就本案而言，辩护人需要特别指出的是，被告人何某提供的涉及李某和罗某的线索，应当认定为立功，该情节也请二审人民法院在量刑时予以充分考虑，并酌情从宽处罚。

综上，辩护人认为，鉴于被告人何某认罪态度较好，有坦白、退赃、认罪认罚、立功和多次检举揭发等情节。辩护人建议二审法院对被告人何某减轻处罚、宣告缓刑，或者根据实际羁押期限判处有期徒刑。

以上辩护意见，请合议庭予以采纳！

辩护人：张绍明

2019年9月27日

办案总结：

一、职务犯罪案件的辩护，涉案金额的认定最为重要

本案指控的涉案金额为87.1万元，后经过一审和发回重审，法院采纳律师部分意见，对于双方在经济往来中的民间借贷资金20.6万元予以扣减，未算入犯罪金额，以致最终认定涉案金额为67.1万元。

二、量刑辩护，应当分清“酌定”和“法定”量刑情节

在职务犯罪案件中，由于大多数案件都只能作量刑辩护，因此，辩护律师在承办案件的过程中，一定要严格区分酌定或者法定的量刑情节。对于酌定可以从轻从宽的量刑情节，在量刑时作用可能不是很明显，但对于法定可以从轻或者减轻的量刑情况，如自首、立功、从犯等量刑情节，一定要充分指出，并提请法庭在量刑时参考。

三、证据辩护，应当结合银行流水等客观证据综合认定

在职务犯罪中，很多律师往往很重视口供的认定，而轻视对书证的审查判断，事实上，在一对一贿赂案件中，除了双方认可的口供陈述外，行贿金额结合银行流水等客观证据予以综合认定，才显得最为客观真实。