少杀慎杀原则在死刑辩护中的运用

-牟云某犯抢劫罪被判死刑立即执行二审辩护案

摘录《赢在二审与再审》原文：

争议焦点：

在死刑辩护案件中，如何理解和运用少杀慎杀原则；案件部分事实存在疑点或者其他介入因素，是否应当改判“枪下留人”。

案情简介：

2011年1月15日，被告人牟云某（本案例所涉人物均为化名）与余明某（在逃，未归案）等人，合谋到福建省晋江市一工厂内实施盗窃，后被工厂老板朱清某发现，朱清某叫来保安虞联某等四个人，与被告人牟云某及余明某发生殴打，造成受害人朱清某“左额颞部急性硬膜下血肿，脑挫裂伤，左额颞骨骨折，左额顶部头皮血肿”，经过为期18天的住院治疗，最终医治无效死亡。法医鉴定分析认为“朱清某损伤符合钝性外力作用所致，死因符合颅脑损伤死亡”。

被告人牟云某被抓获归案后，经福建省xx市中级人民法院（2011）x刑初字第197号刑事附带民事判决认定，被告人牟云某犯抢劫罪，判处死刑立即执行。一审法院查明，被告人牟云某共涉及两次抢劫事实：一次是2011年1月15日在福建省晋江市的抢劫；另一次是2005年12月21日在浙江省慈溪市余建某家中的抢劫。

后上诉人牟云某不服xx市中级人民法院一审判决，提起上诉。在上诉过程中，被告人家属委托本所律师进行辩护，撰写了本案的二审辩护意见。该案经过多次开庭审理，生效判决最终判处被告人死刑缓期2年执行。

诉讼代理文书：

牟云某犯抢劫罪被判死刑立即执行案件

刑事二审辩护词

尊敬的审判长、审判员、合议庭：

贵州贵遵律师事务所接受被告人牟云某之妻的委托，指派我作为本案被告人牟云某抢劫，不服福建省xx市中级人民法院（2011）x刑初字第197号刑事附带民事判决上诉案件的二审辩护人。

根据本案的相关事实与法律，辩护人认为，被告人牟云某罪不至死，一审判处被告人牟云某死刑，事实不清、证据不足、程序违法，且量刑畸重，请二审法院依法改判，判处被告人牟云某死缓、有期徒刑或者无期徒刑。下面，辩护人综合本案，现提出以下辩护意见。

一、关于犯罪事实部分

辩护人认为，本案一审判决认定事实不清，证据不足。

根据xx市人民检察院的指控，及xx市中级人民法院认定的事实：“本案被告人牟云某共涉及两次抢劫，一次是2011年1月15日在福建省晋江市的抢劫，另一次是2005年12月21日在浙江省慈溪市余建某家中的抢劫。”对于这两次抢劫，辩护人认为，除一审法院认定的2011年1月15日晋江市抢劫案可以成立外，检察机关指控的2005年12月21日浙江省慈溪市余建某家中的抢劫案不能成立。

本案是一起“人命关天”的死刑案件，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第一条“办理死刑案件，必须严格执行刑法和刑事诉讼法，切实做到事实清楚，证据确实、充分，程序合法，适用法律正确，确保案件质量”，第五条第一款“办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分”，该条第二款“证据确实、充分是指：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；（三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（四）共同犯罪案件中，被告人的地 位、作用均已查清；（五）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论”，以及该条第三款“办理死刑案件，对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分：（一）被指控的犯罪事实的发生；（二）被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；（三）影响被告人定罪的身份情况；（四）被告人有刑事责任能力；（五）被告人的罪过；（六）是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用；（七）对被告人从重处罚的事实”之规定，人民法院必须高度重视本案的审判。

对于本案上诉人牟云某共涉及的两次抢劫，辩护人认为，一审法院认定的两次抢劫，均存在关键事实认定不清、证据不足，被告人的地位、作用未查清等情形。

（一）关于2011年1月15日福建省晋江市抢劫案

辩护人认为，该案虽然可以认定“被告人牟云某等人构成转化型抢劫罪”，辩护人对此也没有异议，但是，一审判决对该次抢劫“关键事实”认定，主要存在以下几个方面的错误和不清的情形，影响了对上诉人牟云某的定罪量刑。

1．一审法院认定“致本案受害人朱清某死亡，系上诉人牟云某直接所致”的事实认定错误、不清，且没有充分的证据证明

根据《刑法》第二百六十三条“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产······（五）抢劫致人重伤、死亡的”，以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》之规定，本案要依法判处上诉人牟云某死刑立即执行，则必须依法查清受害人朱清某的死亡，是否系上诉人牟云某直接所致。

首先，根据本案一审法院采信的公诉机关所提供的全部证据显示，本案检察机关虽然提供有被害人陈述、被告人供述、证人证言、鉴定结论等证据，用以证明上诉人牟云某与余明某在盗窃的过程中使用暴力抗拒抓捕，构成了转化型抢劫罪，但对于受害人朱清某的死亡，却没有充分的证据来证明系上诉人牟云某直接所致。

其次，从检察机关提供的关于朱清某的病例诊断和死亡原因鉴定结论来看，受害人朱清某系“左额颞部急性硬膜下血肿，脑挫裂伤，左额颞骨骨折，左额顶部头皮血肿”（病例诊断）、“分析损伤符合钝性外力作用所致，死因符合 颅脑损伤死亡”（鉴定结论）。因此，从以上医院出具的诊断意见和鉴定结论可见，受害人的死亡存在“多伤一果”的情况，即头部多处损伤，最终导致颅脑损伤死亡的结果。因此，对于本案受害人的损害，人民法院就必须查明这些伤（头部多处损伤）到底是谁造成的？是自己摔倒受伤，还是被打伤？以及该伤是一人所致，还是多人所致？这些都符合造成钝性外力损伤的结果。而且，从本案各方的陈述来看，均一致证明了各方（现场四个人）存在相互打斗这一客观事实。

另外，从案发现场的实际情况来看，本案的案发现场只有上诉人牟云某、同案犯余明某（在逃，未归案），以及受害人朱清某、虞联某等四个人。本案检察机关虽然提供有付某治、林秀某、朱华某、邹明某、朱鸿某等5人的证人证言，但这5人均不是现场目击者，均不清楚、也没有看到现场的实际情况。因此，判断伤势的产生还得从现场目击者，即被告人牟云某的供述和受害人虞联某的陈述着手（如同案犯余明某落网，问题则有可能会很容易就查清）。

（1）从受害人虞联某的陈述来看：“虞联某是现场的目击者，现场四人均相互进行了打斗，但由于牟云某与余明某二者戴着只透出眼睛的帽子，手里都持有七八十公分的棍子，又是在深夜三、四点钟的情况下，所以老板被打倒的情景，没有亲眼看到，但其印象中是那个没有爬上伸缩门的男子打的。”

（2）从被告人牟云某的供述来看：“余明某同样与死者朱清某、保安虞联某两人都实施了现场的殴打，自己也参与了打斗，同样也未明确地交代死者朱清某的致命伤，即头部受伤是上诉人实施。同时，牟云某也未承认自己打了朱清某头部。”

（3）从公诉机关向法院提供的现场监控录像来看：“由于牟云某与余明某均蒙着面，故只能够证明双方相互持械打斗的事实，该录像只表明上诉人牟云某与余明某对朱清某都实施了殴打，不能明确牟云某对朱清某的头部实施了打击。”

从该三组证据来看，均不能够证明受害人朱清某的死亡，系上诉人牟云某直接所致。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十三条“没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施，但同时符合下列条件的可以认定被告人有罪：（一）据以定案的间接证据已经查证属实；（二）据以定案的间接证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系；（四）依据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑；（五）运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断。根据间接证据定案的，判处死刑应当特别慎重”之规定，辩护人认为，一审法院在没有相关直接证据指向朱清某的死亡系上诉人牟云某直接所致的情况下，判处牟云某死刑证据不充分。

因此，辩护人综合以上事实和证据认为，一审法院认定“致本案受害人朱清某死亡，系上诉人牟云某直接所致，被告人牟云某应对被害人的死亡结果承担责任”的事实不清、证据不足。而且朱清某是在事发17天后死亡，在这期间，是否还存在其他方面的介入因素，我们均无法排除。因此，对于本案的被告，人民法院应慎用死刑。

2．一审法院虽然认定“牟云某与余明某是共同犯罪”，但未对双方的地位（主、从）和作用进行认定和查清，导致案件事实不清，量刑不当

从上诉人牟云某以及被告人罗某在公安机关交代的供述来看：2011年1月15日在福建省晋江市荷盛厂区内实施的抢劫，其犯意的提出者（召集者）是余明某；本案的作案工具螺丝刀、铁棍、手电筒、帽子等也全部由余明某提供；作案地点的选定，系由余明某确定的；进入厂区内的门是余明某采用了撬门锁的方法打开的，上诉人仅是跟随一起。因此，余明某是主犯，上诉人牟云某是从犯，本案应有主犯和从犯之分。需要指出的是，在现场被发现后，上诉人牟云某和余明某虽然均对前来制止的朱清某、虞联某实施暴力抗拒抓捕，并相互打斗，但本案各被告的地位和作用是非常明确且可以查清的。因此一审法院未分清主犯和从犯，从而导致案件事实不清，量刑不当，判决结果对上诉人明显不公。从牟云某和罗某等人的供述来看，牟云某是在被受害人用木棒击伤了头部后进行的还击，对牟云某应从轻、从宽处理。

3．一审法院未查明“本案的作案工具和扣押情况”，侦查机关也没有进行继续查找，并出示相关物证，导致本案事实认定缺乏证据，存在重大遗漏

在一审判决书的物证认定中，法院采信侦查机关提出的“余明某在逃，建议另案处理，作案工具未能被扣押”的理由，简单地对作案工具的去向进行了描述，且未要求出示相关物证，也未继续查找物证的去向，导致案件事实不清，缺乏“作案工具”等物证情况。从罗某以及上诉人牟云某在公安机关的供述来看：“是被告人罗某开车将上诉人牟云某、余明某接回家，在途中余明某就先下车了。”但上诉人牟云某、被告人罗某都没有交代余明某下车时，把作案工具带了回去，那作案工具就应当在罗某的车上。因此，侦查机关就应当查明本案的作案工具的下落，彻底将案件查清，但侦查机关却没有这样做，导致本案事实认定和关键证据存在重大问题。

4．一审判决书和侦查笔录过多地使用“其”字，且指代内容不明，导致案件事实不清

从一审判决书认定和摘抄的笔录来看，被害人虞联某的陈述、上诉人牟云某的供述，其中均过多地使用了指示代词“其”字和人称代词“其”字，难以分辨准确含义，导致整个案件模糊不清。

（二）关于2005年12月21日浙江省慈溪市抢劫案

辩护人认为，一审判决对该次抢劫的认定，事实不清、证据不足。检察机关指控的该次犯罪不能够成立。

1．从被告人的辩解来看

在一审庭审过程中，上诉人牟云某对此次抢劫提出了强烈的异议，认为并没有参与此次抢劫，而一审法院却以上诉人认罪态度不好为由，对上诉人提出的异议置之不理。根据辩护人对上诉人的会见情况，以及上诉人的供述：“2005年12月21日这段时间，上诉人在xx市泥桥驾校接受学习和在家治病，根本就没有参与作案。”可一审法院却仅凭浙江省慈溪市法医学DNA检案汇总表，以及从现场提取的纸杯2上的斑迹，经14个分STR分型，以“未排除犯罪嫌疑人牟云某”为由，非常肯定的认定“该次作案系牟云某所为”。根据《刑事诉讼法》的规定，刑事案件要求排除一切合理怀疑，做到证据确实充分，而本案认定“上诉人实施的本次抢劫”证据不够充分。从本案DNA鉴定结论的性质来看，该鉴定属于间接证据，必须要与其他证据相一致，方可采信。

2．从被害人的陈述来看

被害人余建某在公安机关供述：“是几名蒙面男子（另案处理）共同实施的抢劫。”但该陈述并未指明在几名蒙面男子中，是否有本案的被告人牟云某，几名共同犯罪人是如何实施的犯罪，抢走了些什么物品，抢劫后又是怎么进行的分赃，等等。因此，仅凭该陈述，并不能够直接认定牟云某构成抢劫罪。需要重点指出的是，被害人一共在公安机关做了两次陈述，其第一次陈述称：“被抢劫现金6700元、港币2000元、美金100元和E860手机一部。”而第二次却说：“被抢劫现金6500元及一部银灰色波导手机E860一部。”从被害人在公安机关作出的两次陈述来看，其证言前后不一。被害人虽然拒绝在第二次陈述意 见为“现金6500元及波导手机一部”的笔录上签字，但在出现矛盾的情况下，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第十七条“对被害人陈述的审查与认定适用前述关于证人证言的有关规定”。以及该法第十一条“对证人证言应当着重审查以下内容：······（三）证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系······（五）证人证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾”，第三十二条“对证据的证明力，应当结合案件的具体情况，从各证据与待证事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行审查判断。证据之间具有内在的联系，共同指向同一待证事实，且能合理排除矛盾的，才能作为定案的根据”之规定，人民法院应依法从严对相关证据进行充分调查或者排除。

3．从日常思维逻辑和经验法则来看

公安机关在现场提取到了被告人还在现场喝过水的物证（纸杯5个）。试想，对于一个被指控为抢劫的暴力性刑事犯罪，怎么会出现犯罪嫌疑人还敢在被害人家中喝水，并留下纸杯，经检验有DNA的情况？如果本次构成犯罪，至多也只应认定为盗窃罪，而不应当认定为抢劫罪。理由是：一方面本案所有的证据，并不能够直接指向被告人实施了暴力性威胁和抢劫的行为。另一方面，即便公安机关所提供的指纹鉴定，能够认定上诉人在当时到过作案的现场，但到底是实施了抢劫？还是一次盗窃行为？凭现有的证据，还很难认定。根据常理，如果真的如余建某所述，是实施抢劫，那为何几人还敢在当初的现场用杯子喝水，并留下痕迹呢？这根本不符合日常生活逻辑，除非只有一种可能，是几名男子悄悄进入，在现场喝水，后被发现留下。因此，一审法院仅凭受害人余建某的陈述，认定是上诉人实施的抢劫行为明显不当。更为重要的是，本案是一起非同寻常的死刑案件，必须谨慎。

4．从一审法院认定的“抢劫金额”和“涉案物品的评估结论”来看

公诉机关出具了被抢涉案物品-银灰色波导E860一部的鉴定评估意见书，价值为800元，但本案其他涉案人员均未归案，按被害人的陈述，手机是被当场抢走了，那么侦查机关是从哪里得到的涉案物品，并进行的评估？波导手机的鉴定价格从何而来？法院认定被抢现金6500元的依据是什么？因此，辩护人认为，法院仅凭受害人所作的金额陈述，就简单地对本案的数额进行认定，缺乏证据支持。

综上，辩护人认为，一审法院仅依被害人余建某的供述，在上诉人矢口否认的情况下，认定上诉人参与了本次抢劫极不严肃，且证据不充分。

二、关于程序部分

辩护人认为，一审判决存在以下两个方面的程序违法。

1．一审法院在没有充分证据的情况下，改变了公诉机关起诉的金额，程序严重违法

一审法院在判决书中指出，公诉机关指控上诉人进入余建某家中入户抢劫现金6500元及一部银灰色波导手机E860，而被害人在公安机关作了两次陈述，第一次陈述说是“现金6700元、港币2000元、美金100元和一部E860手机一部”，而第二次陈述说是“现金6500元及波导银灰色手机一部”。余建某虽然拒绝在第二次的笔录上签字，但一审法院仅依据第一次陈述就对该次抢劫金额进行认定，证据不充分。更为重要的是，公诉机关是以第二次陈述笔录的内容来进行的指控，在本案具体事实未查清楚的情况下，根据《刑事诉讼法》的相关规定，法院应当在公诉机关的指控范围内对被告进行定罪和量刑，但一审法院却超越了公诉机关的指控范围对上诉人定罪。

2．一审法院将“未告知上诉人的两个《鉴定结论》、作案工具等物证情况”作为定案依据采信错误，程序违法

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第十条规定：“······对证据的原物、原件要妥善保管，不得损毁、丢失或者擅自处理。对与查明案情有关需要鉴定的物品、文件、电子数据、痕迹、人身、尸体等，应当及时进行刑事科学技术鉴定，并将鉴定报告附卷。涉及命案的，应当通过被害人近亲属辨认、DNA 鉴定、指纹鉴定等方式确定被害人身份。对现场遗留的与犯罪有关的具备同一认定检验鉴定条件的血迹、精斑、毛发、指纹等生物物证、痕迹、物品，应当通过DNA鉴定、指纹鉴定等刑事科学技术鉴定方式与犯罪嫌疑人的相应生物检材、生物特征、物品等作同一认定。侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”《刑事诉讼法》第一百二十一条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”根据上述规定，侦查机关应将作为定案依据采信的主要证据。即死者的“死亡鉴定”、慈溪市公安机关的“鉴定结论”告知被告人，并将作案工具等予以查清和扣押，可侦查机关却未这样依法办理。因此，一审法院在没有告知上诉人可重新鉴定，也没有要求公诉机关提供相关“作案工具”等物证，更没有将相关作案工具进行查明和扣押的情况下，将上述证据作为本案的定案依据采信，属于认定案件事实错误，且程序违法。同时，因2005年12月21日抢劫、2011年1月15日抢劫，两案的指纹鉴定、死者的死亡报告均涉及“上诉人是否实施了犯罪行为，以及受害人的死因”等问题，这对于上诉人来说，有着“至关重要，关系生死”的作用，但这两个主要的鉴定报告，均没有告知上诉人，严重剥夺了上诉人的合法权益。

三、关于量刑部分

辩护人认为，一审法院判处被告人死刑立即执行，量刑畸重。上诉人认罪态度积极，态度较好，且有从犯、坦白等可以从轻或者减轻处罚的情节。同时，上诉人也是家庭的唯一支柱，辩护人恳请二审法院在量刑时充分考虑，并改判上诉人死缓、有期徒刑或者无期徒刑。具体理由如下。

1．被告人牟云某不是必须立即执行的严重刑事犯罪分子

《刑法》第二百六十九条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”第二百六十三条第一款规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：······（五）抢劫致人重伤、死亡的······”对于受害人朱清某的死亡，综观本案，一是没有充分的证据证明，二是即使朱清某的死亡是本案被告人牟云某直接所致，但从上述法条规定的量刑和刑惩来看，是可供选择的，也就是说，人民法院可判处十年以上有期徒刑，也可以判处无期徒刑，或者死刑。

因此，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第四条““保留死刑，严格控制死刑＇是我国的基本死刑政策。······对极少数罪行极其严重的犯罪分子，坚决依法判处死刑。······应逐步减少适用，凡是可杀可不杀的，一律不杀。办理死刑案件，必须根据构建社会主义和谐社会和维护社会稳定的要求，严谨审慎，既要保证根据证据正确认定案件事实，杜绝冤假错案的发生，又要保证定罪准确，量刑适当，做到少杀、慎杀”的规定，从本案的案情、法条规定、立法精神以及国家对慎用死刑的刑事政策来看，本案完全可以不判处被告人牟云某死刑立即执行。

同时，根据最高人民法院《关于进一步加强刑事审判工作的决定》第四十三条“必须高度重视死刑案件的审判。死刑是剥夺犯罪分子生命的最严厉的刑罚。必须严格执行法律，准确惩治犯罪，慎重适用死刑······”，第四十四条“坚持死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。要正确处理严格控制和慎重适用死刑与依法严厉惩罚严重刑事犯罪的关系。······对那些罪行极其严重，性质极其恶劣，社会危害极大，罪证确实充分，必须依法判处死刑立即执行的，坚决依法判处死刑立即执行”以及《刑法》第四十八条第一款“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”之规定，就本案而言，辩护人认为：上诉人虽然构成了抢劫罪，但尚不足适用死刑立即执行，对被告人牟云某，应判处其死缓、有期徒刑或无期徒刑。这主要有以下几个方面的因素。

（1）被告人牟云某虽然与余明某一道参与了2011年1月15日的盗窃，并构成转化型抢劫罪，但该次犯罪系侵财性犯罪，与普通的抢劫罪相比，其社会危害相对较小。被告人牟云某在实施该次共同犯罪的过程中，所起的作用相对次要，且系从犯，具有可以“从轻”或者“减轻”处罚的情节，因此，根据罪责刑相一致的原则，被告人牟云某符合适用死缓或者无期的实质条件，对被告人牟云某适用死缓或者无期，更能体现刑法对死刑适用的慎重和对生命的尊重。

（2）被告人牟云某伙同他人实施盗窃，并转化成为抢劫，致一人死亡的行为，一是同案犯未落网；二是受害人的死亡原因不能够直接指向系牟云某所为；三是原审法院认定的案件关键事实缺乏证据证明。因此，被告人牟云某所犯之罪，虽然可以适用死刑，但从犯罪手段、情节以及在共同犯罪中所起的作用等情况来看，被告人牟云某不是必须立即执行的严重刑事犯罪分子。

2．人民法院应对被告人牟云某从轻从宽处理

根据《刑法》第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚······”，以及《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条“关于“如实供述自己的罪行＇的具体认定：······犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实······”之规定，本案被告人牟云某无论是 在公安机关，还是在一审庭审中，均如实向交代了自己参与2011年1月15日抢劫的犯罪事实。由此可见，牟云某具有“坦白”“认罪态度较好”“如实供述主要犯罪事实”“认罪态度积极”等可以酌定“从轻”或者“减轻”处罚的情形。

因此，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第七条“对死刑案件适用刑罚时，既要防止重罪轻判，也要防止轻罪重判，做到罪刑相当，罚当其罪，重罪重判，轻罪轻判，无罪不罚。······对具有法律规定“应当＇从轻、减轻或者免除处罚情节的被告人，依法从宽处理；对具有法律规定“可以＇从轻、减轻或者免除处罚情节的被告人，如果没有其他特殊情节，原则上依法从宽处理；对具有酌定从宽处罚情节的也应依法予以考虑”，以及最高人民法院《关于进一步加强刑事审判工作的决定》第四十五条“贯彻执行”保留死刑，严格控制死刑＇的刑事政策。对于具有法定从轻、减轻情节的，依法从轻或者减轻处罚，一般不判处死刑立即执行。······注重发挥死缓制度既能够依法严惩犯罪又能够有效减少死刑执行的作用，凡是判处死刑可不立即执行的，一律判处死刑缓期二年执行”之规定，人民法院应对被告人牟云某从宽处理，被告人牟云某的罪行罪不至死。

3．本案的情节虽然社会危害程度比较严重，但从本案的证据来看，有许多疑点，根据最高人民法院的相关司法解释，综合本案的全过程，辩护人认为，被告罪不至死

（1）被告人牟云某与余明某，以及罗某的商议是前去实施盗窃，后因进入厂区内被发现，在实施逃跑过程中，被告人牟云某因被死者朱清某、受害人虞联某棒打头部，从而实施还击。从这一过程来看，被告人牟云某并无直接致朱清某死亡的主观故意，对于朱清某在殴斗过程中受伤并导致死亡，并非牟云某所要追求的结果。而且，从朱清某头部最主要的致伤情况及部位，以及本案现有的证据来看，朱清某的致命伤，并不能证明到底是上诉人牟云某所致，还是余明某所致。

（2）死者朱清某并未当场死亡，而是在入院，长达18天之后死亡。本案的鉴定报告虽然认为“死者系钝性外力作用所致，死因符合颅脑损伤死亡”。但造成这一死亡的后果，可能存在多种因素，比如：医院的抢救措施是否得体？治疗方案是否适当？医院的诊疗过程是否存在延误？是否有过错或者过失？是否存在其他介入性因素？等等，这些都是本案要考虑的因素，必须排除。

（3）从被告人牟云某的成长背景与环境看，上诉人自幼就失去了双亲，一个人很早就背井离乡独自在外打拼，成长经历辛酸，现又是拥有两个小孩子的父亲，其妻子体弱多病，被告人是家中的唯一依靠和支柱。因此，辩护人认为，对于被告人牟云某在他人的邀约下，一时失足构成的本次犯罪的行为，人民法院如果能够对其依法适用死缓、无期徒刑或者有期徒刑，更能够体现我国刑法对死刑适用的慎重和对人的生命的尊重。同时，由于被告人的行为已导致了一个家庭的支离破碎，为了不再给两个正在成长的幼童蒙上心灵阴影，让他们尽量地不丧失和永远失去父爱，辩护人恳请二审法院给上诉人一条生路，让两个成长中的小孩拥有一个完整的家庭，给予他们心灵的慰藉。

综上，辩护人请求二审法院严格审查本案的事实、证据以及法律适用，并综合全案的实际情况依法给予改判，免予死刑立即执行，以维护上诉人的合法权益！

以上辩护意见，请合议庭予以充分审议。

辩护人：张绍明

办案总结：

一、死刑辩护应当结合法律法规和形势政策

本案是一起“人命关天”的死刑案件，本所律师接受委托辩护时，案件已经进入二审，而且二审即将开庭。为了争取案件转机，承办律师不仅查阅了大量法律法规、司法解释，还收集整理了最高人民法院关于死刑案件的一些刑事政策，并写入二审辩护意见中，希望二审法院进一步严格执行慎用死刑的裁判原则，减少死刑的适用，做到少杀、慎杀。

二、强化案件疑点才可能获得改判或者发回

本案是一个共同犯罪案件，事发时，除了被告人牟云某外，还有一名同案犯逃脱未归案，该同案犯也参与了共同打斗。受害者的伤情和最终死亡，可能存在多因一果。案件事实表明，受害人并未当场死亡，而是在入院，长达18天之后死亡。本案的鉴定报告只明确“死者系钝性外力作用所致，死因符合颅脑损伤死亡”，并未直接作出判断是谁的外力作用，从而导致死亡。而且被害人的死亡是一人所致，还是多人所致？医院的抢救措施是否得体？治疗方案是否适当？医院是否存在延误？是否存在其他介入性因素？等等，这些都是本案要考虑的因素。因此，辩护律师只有通过对前述疑点的归纳，才能争取二审法院的改判或者发回重审。

三、对生命负责才是死刑辩护的意义所在

每一个死刑辩护案件，都有极其残忍的一面，被告人出于各种原因，导致被害人死亡，已经是既成事实。辩护律师作为被告人的辩护人，必须综合全案事实，围绕事实认定，尤其是一些细节，围绕证据认定、围绕法律适用、围绕犯罪情形等进行全面分析和辩护，才能更好地维护被告人的合法权利。同时，死刑案件的适用，必须排除一切合理怀疑，只要存在合理怀疑或者其他可能，本着少杀、慎杀的原则，应当提出一律不杀的辩护意见。