国有企业兼职外部董事履职风险研究与预防

（贵州贵遵律师事务所 张绍明 娄 俊 张绍勇 563200）

【摘要】：目前，全国很多地方的国有资产管理部门都在开展外聘兼职董事工作。也许大家对《公司法》中的执行董事、董事、董事会都不陌生，但是，对于外聘兼职董事，还感到很新鲜。那么，何为外部兼职董事？外部兼职董事的法律依据是什么？外部兼职董事又应当履行哪些工作职责呢？应当承担哪些法律义务呢？本文对此进行了浅析，以期进一步完善国企现代化法人治理结构改革，切实维护国有出资人的权益。

【关键词】国企改革 兼职外部董事 履职风险预防

一、外部兼职董事的产生与由来

（一）董事制度的由来。董事是公司法人治理结构中的一个重要组成部分，董事制度的产生来源于《中华人民共和国公司法》第四十条的规定，有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。

（二）外部兼职董事的产生。2016年，国务院召开常务会议传递出明确信号，必须强化对国有投资企业的外部监管、促进国资经营提质增效，提出国有企业的改革首先要加强监管、防止国有资产流失。而国有企业中的“董监高”制度，因有着权威性、独立性等独特优势，在维护国有资产运行安全、防止国有资产流失等方面，发挥了有形监督和无形约束的重要作用。

2017年04月24日，国务院办公厅出台“国办发〔2017〕36号”《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》，明确完善国有企业法人治理结构是全面推进依法治企、推进国家治理体系和治理能力现代化的内在要求，是新一轮国有企业改革的重要任务。当前，多数国有企业已初步建立现代企业制度，但从实践情况看，现代企业制度仍不完善，部分企业尚未形成有效的法人治理结构，权责不清、约束不够、缺乏制衡等问题较为突出，一些董事会形同虚设，未能发挥应有作用。根据《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》等文件精神，为改进国有企业法人治理结构，完善国有企业现代企业制度，在2017年年底前，国有企业公司制改革必须基本完成。到2020年，党组织在国有企业法人治理结构中的法定地位更加牢固，充分发挥公司章程在企业治理中的基础作用，国有独资、全资公司全面建立外部董事占多数的董事会，国有控股企业实行外部董事派出制度，完成外派监事会改革；充分发挥企业家作用，造就一大批政治坚定、善于经营、充满活力的董事长和职业经理人，培育一支德才兼备、业务精通、勇于担当的董事、监事队伍；党风廉政建设主体责任和监督责任全面落实，企业民主监督和管理明显改善；遵循市场经济规律和企业发展规律，使国有企业成为依法自主经营、自负盈亏、自担风险、自我约束、自我发展的市场主体。由此产生了外聘董事或者外聘兼职董事制度。

二、外聘兼职董事的分类与工作职责

(一)国有董事的分类。国有企业的董事是指受国家出资机构或国有股东委派到国有投资企业，并按规定程序履行工作职责的董事。一般而言，国有董事分为：（1）外部董事和内部董事；（2）兼职董事和专职董事。其中：外部董事是国资监管机构为优化国家出资企业董事会决策并实现监督制衡，统一选聘管理并委派至国家出资企业的专业董事，一般不承担日常性工作管理职责，与上市公司的独立董事较为类似。而内部董事则一般应在所属企业担任或者兼任经营管理岗位。

兼职董事是指在履职企业从事兼任性董事事务。而专职董事是指在履职企业专职担任董事，一般不兼任其他企业经营管理职务的董事。在国资监管政策和国企治理实践中，前述两种分类对于国有董事的管理、职责与履职方式等多个方面具有重大影响。

（二）国有董事的工作职责。根据《公司法》第四十四条：“有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定”，第四十五条：“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任”， 第一百零八条：“股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人”，以及该第四十六条：“董事会对股东会负责，行使下列职权” 之规定，国有董事应当履行下列职责：

1.召集股东会会议，并向股东会报告工作；

2.执行股东会的决议；

3.决定公司的经营计划和投资方案；

4.制订公司的年度财务预算方案、决算方案；

5.制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

6.制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；

7.制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；

8.决定公司内部管理机构的设置；

9.决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；

10.制定公司的基本管理制度；

11.公司章程规定的其他职权。

同时，根据《公司法》、《公司法司法解释》，以及现有的相关管理规定来看，法律并未明确规定外部董事和内部董事、兼职董事和专职董事的职责区别。在国有董事中，只要是董事，不论兼职与转账，不论外聘与内部委派，都应当忠实履行公司法赋予的职责。同时，《公司法》第二十一条还规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”，这意味着董事不履职，或者履职不到位，仍然存在一定的法律风险。

三、外部兼职董事的法律风险与成因分析

（一）产生法律风险的原因。外部兼职董事，由于是受国资部门委派，或者国有企业委任，存在着：一是掌握的履职信息不对称，一般未实质参与履职企业的日常经营管理，容易导致决策错误，或者给正确履职造成一定的障碍。二是履职能力不足，尤其是在当前国有企业治理改革、混合所有制改革以及对外投资并购等工作复杂情况背景下，董事会变得越来越重要，但是，随之而来的是国有企业高素质的董事人才短期，能力不足，也会产生法律风险。三是兼职与专职意见发生冲突，在实践中，外部董事一般具有较大范围独立行权性和高度专业性，维护国有监管机构作为股东的权益，另一方面，兼职董事的行权，又可能往往与专职董事意见发生冲突。

（二）现行法律对外部董事的规定。目前国家法律法规尚未对外部董事、兼职董事进行区别对待，也未在追责方面或者承担法律责任方面有所区分。比如：《企业国有资产法》第七十一条规定：“国家出资企业的董事、监事、高级管理人员有下列行为之一，造成国有资产损失的，依法承担赔偿责任；属于国家工作人员的，并依法给予处分”。又如：中共中央、国务院“中发〔2015〕22号”《关于深化国有企业改革的指导意见》提出“要强化对董事的考核评价和管理，对重大决策失误负有直接责任的要及时调整或解聘，并依法追究责任”。再比如：国务院办公厅“国办发〔2017〕36号”《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》提出“董事应当出席董事会会议，对董事会决议承担责任，董事会决议违反法律法规或公司章程、股东会决议，致使公司遭受严重损失的，应依法追究有关董事责任”等，对董事追责的问题上，均未作实质性的区别对待。

而且，就民商事法律层面，《民法典》《公司法》等也未作区别对待。因此，国有外部董事、兼职董事必须依法忠实勤勉义务，一旦违反，可能承担相应的法律责任，国有外部董事、兼职董事不能以自己是受委派单位委派履职而掉以轻心。全国多个法院的判决已经认定：“董事长及董事应当受到《章程》及内部规定管理和制约，参加公司经营管理，董事未尽到忠实勤勉义务，给公司造成损失的，应由承担赔偿责任”。

（三）外部董事的风险分类。按照《公司法》第一百四十六条、一百四十七条、第一百四十九条和《企业破产法》第一百二十五条等有关规定，董事应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；董事违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。就相关规定及裁判案例来看，外部董事、兼职董事的法律风险主要体现在：

一是违反《公司法》第一百四十八条第（五）款、第一百四十九条规定：“董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，自营或者为他人经营与所履职公司同类的业务。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有，由此给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”规定的竞业禁止义务；

二是对企业履职不到位的监管责任风险，比如：股东未履行或未全面履行出资义务，董事未履行催收义务，也可能要承担相应的赔偿责任；

三是违反《证券法》《公司信用类债券信息披露管理办法》关于国有企业发行债券信息披露违规法律风险，相关法律规定，企业董事如未忠实、勤勉地履行信息披露职责，未保证信息披露内容真实、准确、完整，给债券投资者造成损失的，应当承担赔偿责任，且企业的董事应当与企业承担连带责任；

四是违反《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第十二条：“公司董事、高级管理人员等未依法履行职责，导致公司未依法制作或者保存公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告、会计账簿等公司重要文件材料，给公司股东造成损失的，公司董事、高级管理人员应承担民事赔偿责任”的法律风险；

五是违反《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》相关规定：“债权人申请强制执行后，如作为被执行人的企业未按法院的执行通知书指定的期间履行生效裁判文书确定义务的，人民法院可以采取限制消费措施，即限制被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人高消费及非生活或者经营必需的有关消费”的风险；六是违反《中华人民共和国公司法》及司法解释规定的未及时组织成立清算组，损害了公司债权人的合法权益，造成损失赔偿的法律风险。

四、完善外部兼职董事工作的建议

国有外部董事、兼职董事是受委派单位委派履职，依法承担着对履职企业的监督制衡作用。针对前述问题，笔者认为，非常有必要从以下几个方面予以完善：

(一) 加强外聘董事的培训。委派单位要加强对外聘兼职董事的任前、任中和任期履职培训，建立完善外部董事选聘和管理考核制度，拓宽外部董事来源渠道，提高国有外部董事、兼职董事的履职能力，以及对经营投资风险的识别能力。

(二) 规范董事议事规则。委派单位要严格实行集体审议、独立表决、个人负责的决策制度，平等充分发表意见，一人一票表决，建立规范透明的重大事项信息公开和对外披露制度，保障董事会会议记录和提案资料的完整性，建立董事会决议跟踪落实以及后评估制度。

(三)建立过错责任保险制度。对于委派单位委派到国有投资企业工作的外聘董事或者兼职董事，探索建立履职过失或者过错责任保险赔偿工作机制，推动履职企业根据实际情况为国有外部董事、兼职董事购买适当保额的董事责任险。

（四）建立考核评价工作机制。委派单位进行委派前，要充分考虑拟派人员的工作能力、专业特长，要建立对外聘董事的考核考评工作机制，做到拟任职董事与职位相匹配，充分发挥职能作用。

（五）建立权责对等工作制度。委派单位要建立权利与义务责任相统一的工作制度，规范权力运行、强化权利责任对等，改革国有资本授权经营体制，深化权力运行和监督机制改革，并建立薪酬工作制定，为外部兼职董事，严格依法依规履职提供坚实保障。外部董事也应严格依据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国企业国有资产法》等法律法规，并以公司章程为行为准则，严格履行董事义务，切实维护国有出资人的合法权利。（全文4730字符）

（作者：张绍明、娄俊、张绍勇，通讯地址：贵州省桐梓县河滨南路马鞍山转盘贵遵律师大厦三层，563200、联系电话：0851-26663600）