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关于申报王以谦案辩护词为中国律师恢复重建40周年优秀法律文书的推荐函

2020-1-21

来源:贵州贵遵律师事务所

点击数: 16784 作者:贵遵律师刑事辩护团队

贵州贵遵律师事务所

关于申报《王某被控“销售假冒注册商标的商品罪”一案的一审辩护词》为40年优秀法律文书的推荐理由

王某通过淘宝等网络平台，销售假冒注册商标的商品罪一案，被控的销售金额高达1154万元，且涉及销售贵州茅台系列、洋河系列、五粮液系列、剑南春系列等多个假冒注册商标的假冒名酒。该案被提起公诉后，检察机关提出量刑建议为7年，并处罚金1154余万元。贵州贵遵律师事务所接受委托后，指派张绍明、张绍勇、何长芬、梁铠锋、陈建、娄俊、曾海、韩朝飞、曹绍如、江颖等10名律师提供团队服务，先后召开了6次案件讨论会，并将被告人在德邦物流公司发货记录、销售金额，予以逐一分类统计，制作了55页辩护意见和阅卷笔录，法院最终采纳律师大部分辩护意见，判处被告人王某有期徒刑三年零六个月,并处罚金255万元。

该案的辩护围绕起诉书指控的犯罪事实、罪名、以及量刑，分别对无争议的事实及金额进行固定，对有争议的事实及金额，进行分类列表和统计说明，然后分析那些不具备作案时间及作案可能，然后打断公诉机关的证据锁链，让法院不予采纳德邦物流公司发货记录及销售金额，并对代收货款的认定，现场查获产品的认定、被查封财产的认定、罚金刑的适用等九个方面进行充分辩护，最终被认定的金额为500多万元，且刑期和罚金幅度大幅减少。

该案的辩护运用了统计学、逻辑学、以及分析、比较法，且辩护意见涉及事实、罪名、量刑、罚金刑、财产刑等多个方面的辩护意见。更为重要的是，该案100多册卷宗，辩护律师还向法院提供了律师的阅卷笔录、证据提纲，供法院裁判案件时审阅，并最终形成辩护意见，获得法院的采信，且得到法院的赞扬。现推荐申报40年优秀辩护词。

贵州贵遵律师事务所

2019年10月18日

贵州贵遵律师事务所

关于王以谦“销售假冒注册商标的商品罪”

壹审辩护词

（2019）黔遵刑辩020号

尊敬的审判长、审判员、合议庭：

根据《刑事诉讼法》和《律师法》的有关规定，贵州贵遵律师事务所接受本案被告人王以谦的亲属的委托，并征得其王以谦本人的同意，指派张绍明、何长芬律师作为出庭律师，参与他被控“销售假冒注册商标的商品罪”一案的壹审辩护人。

开庭前，辩护人已经依法会见了被告人，认真听取了被告人的陈述，详细查阅了整个案卷材料，并组织张绍明、何长芬、、梁铠锋、陈建、娄俊、曾海、张绍勇、韩朝飞、曹绍如、江颖等10名律师团队进行了集体研究和多次讨论，制作了22页阅卷笔录，召开了6次案件讨论会，同时参与了刚才的法庭调查，法庭举证和质证，为客观公正处理本案，现辩护人提出如下辩护意见，供合议庭参考，并请予以采纳。

一、关于“罪名”的辩护意见。

辩护人对公诉机关指控：“被告人王以谦构成销售假冒注册商标的商品罪”的罪名没有异议，被告人王以谦也明确表示认罪认罚。对此，辩护人对罪名部分，不再过多发表辩护意见。

二、关于对起诉书指控的“犯罪事实”的辩护意见。

辩护人认为：公诉机关指控被告人王以谦构成“销售假冒注册商标的商品罪”的基本犯罪事实部分，部分事实不清、证据不足，且犯罪数量、犯罪金额、犯罪事实，模糊不清。

根据《刑法》第二百一十四条：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”之规定，本罪是一个数量犯、是一个金额犯，涉案的犯罪金额是考虑定罪量刑的一个重要因素，但是，就本案起诉书指控的事实而言，起诉书存在以下问题：

1、本案的涉案金额是多少？起诉书并不明确。从起诉书指控的内容来看，一方面公诉机关指控，王以谦通过德邦物流的代收金额为11545991元，但是，该部分是否为犯罪金额，并未明确。同时，另外一方面，起诉书又指控，公安机关于2018年9月6日在北京查获了940瓶茅台，460瓶五粮液、404瓶洋河系列、195瓶剑南春、36瓶国窖1573，但是，这部分是否属于犯罪事实，涉及的金额是多少？等等，均未予以明确，以致事实模糊不清。

2、本案查获的物品归谁所有？起诉书并未明确。在本案中，辩护人注意到，公安机关在北京丰台区，分别查获了3个库房，其中涉及有大量的茅台、五粮液、剑南春等注册商标产品，但是，该库房是否属于被告人王以谦本人租赁？其被查获的产品归谁所有？是王以谦？还是李天强？并未予以明确。是否作为犯罪金额指控，并未予以载明。同时，公诉机关以“该部分产品，是从董福州为王以谦取货的库房等场所内查获，从而认定与王以谦有关”也缺乏关联性。董福州从什么地方取货？以及销售假酒的来源？查获的库房等等。辩护人认为：这些都与王以谦无关，本案最重要的是，库房是否为王以谦所租？产品是否属于王以谦所买？查获假酒是否属于王以谦所有？涉及的金额是多少？有无进行鉴定？有无进行评估？等等，这些才是考虑“罪与非罪、罪重与罪轻”的重要因素，但是，起诉书对此尚未明确。

3、本案代收的货款1154万元的组成，起诉书尚未细化。根据法律规定，人民法院对被告人定罪量刑，要做到事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，量刑适当。这就要求，每一个犯罪事实、每一笔犯罪金额、每一个量刑情节，都应当逐一查清。但是，就本案而言，辩护人注意到，公诉机关指控的德邦物流代收金额为1154万余元，即：属于金额巨大。那么，这1154万元的组成是什么？涉及多少次犯罪事实？每次销售的金额是否做得证据确凿充分？等等，这些均未细化。

此外，需要特别指出的是，从被告人供述、销售记录、银行流水等相关在卷证据来看，王以谦截止到2018年9月19日，德邦物流虽然为其代收了货款11545991元，但是，这其中还涉及有：销售假酒、销售真酒，销售按摩仪、“自己”给“自己”（比如：冯鑫给冯鑫发货）发货的款项……等等。在这些代收货款中，哪些是合法收入？哪些应当扣除？扣除的是多少？其中是否存在重复？重复的金额又是多少？等等，起诉书也未明确。

因此，辩护人认为：起诉书指控的部分事实不清、证据不足，且犯罪数量、犯罪金额、犯罪事实，模糊不清。

三、关于无争议的“犯罪事实”及“金额”的辩护意见。

辩护人认为：本案被告人王以谦构成犯罪，是没有问题的，王以谦本人也认罪。辩护人通过对王以谦本人的会见，以及对侦查卷宗的梳理，认为下列事实，是没有争议的事实，可以作为本案的定罪事实予以采纳：

1、2018年8月5日，被告人王以谦通过德邦物流，向贵州省贵阳市观山湖区王化军销售假冒贵州茅台酒商标的商品2箱，金额为9900元；

2、2017年-2018年期间，被告人王以谦通过德邦物流，向贵州省遵义市敖霖，销售假冒贵州茅台酒商标的商品13箱，通过德邦物流代收款40444元，微信转账27000元，总金额67444元；

3、2018年8月24日，被告人王以谦通过德邦物流，向河南省漯河市源汇区张伟东，销售假冒贵州茅台酒商标的商品4件，金额为19800元；

以上金额合计97144元。有被害人王化军、敖霖、张伟东等人的陈述，有微信转款记录、物流单、鉴定报告，有被告人王以谦的供述等相关证据在卷，足以认定。对于该部分犯罪事实，以及犯罪金额，虽然公诉机关尚未明确，但是，该部分销售事实客观存在，这与桐梓县公安局2018年12月11日的《起诉意见书》查明的事实也相互一致。因此，辩护人认为：该部分事实，可以作为本案的定案证据予以采纳。

四、关于有争议的“其他犯罪事实”及“金额”的辩护意见。

辩护人认为：本案除了涉及向王化军、敖霖、张伟东等3人的销售事实，以及犯罪金额能够认定以外，其他的犯罪事实及犯罪金额均不能够采信，理由如下：

根据本案起诉书指控的犯罪事实，以及公诉机关提交给人民法院的12册侦查卷宗，辩护人通过集体研究、多次讨论、分类清理、分类统计、大数据分析，得出如下9大分类：

1、王以谦不具备作案可能，没有作案时间类（即：王以谦被关押期间，产生的销售记录类）。从侦查卷宗可看出，王以谦于2017年7月11日-2017年8月24日被胶州市公安局刑事拘留。但是，通过对全案证据的梳理，通过对被害人陈述的统计，有以下销售记录及销售事实，明显不能够认定为王以谦的犯罪行为，且王以谦也没有犯罪可能。

序号	销售时间	销售对象	销售渠道	销售数量	备注
1	2017.7.12	王先生	德邦物流	1件酒	卷2-134
2	2017.7.29	金墨	德邦物流	1件配件	卷2-134
3	2017.7.11	李卫锋	德邦物流	6件酒	卷2-43
4	2017.7.14	王先生	德邦物流	1件酒	卷2-43
5	2017.7.15	何金山	德邦物流	1件酒	卷2-43
6	2017.7.20	王宁伟	德邦物流	1件酒	卷2-44
7	2017.7.20	罗超	德邦物流	2件酒	卷2-44
8	2017.7.21	李卫锋	德邦物流	2件酒	卷2-44
9	2017.7.23	王宁伟	德邦物流	1件酒	卷2-44
10	2017.7.25	徐先生	德邦物流	1件酒	卷2-44
11	2017.7.28	李文庆	德邦物流	1件酒	卷2-44
12	2017.8.1	于鑫	德邦物流	1件酒	卷2-44
13	2017.8.3	沈哥	德邦物流	1件酒	卷2-44
14	2017.8.20	李卫锋	德邦物流	3件酒	卷2-44
15	2017.8.23	于鑫	德邦物流	1件酒	卷2-44
备注：以上为德邦物流登记为王先生的发货记录，但证据体现为孔祥军使用其电话13520388191绑定德邦物流的销售假冒注册商标商品记录。但发货人均体现为王先生，且属于王被羁押期间。

2、王以谦2018年9月6日被刑拘后新发生的销售记录类（即：不可能是王以谦实施的犯罪）。从侦查卷宗可看出，王以谦于2018年9月6日因本案被刑事拘留。但是，通过对全案证据的梳理，有以下销售记录及销售事实，发生在被刑拘和逮捕之后，明显不能够认定为王以谦的犯罪行为，且王以谦也没有犯罪可能。

序号	销售时间	销售对象	销售渠道	销售数量	备注
1	2018.9.7	张林志	德邦物流	5100	卷2-29
2	2018.12.7	李刚建	德邦物流	89000	卷10-68-71
3	2018.12	肖平	德邦物流	54000	卷10-72-75
4	2018.9.8	叶成华	德邦物流	40828	卷10-96-101
5	2018.9.20	周卫华	德邦物流	5986	卷10-116-133
6	2018.9底	谢栋	德邦物流	4088	卷11
7	2018.9.7	唐丽群	德邦物流	5188	卷11
8	2018.9.10	常卫东	德邦物流	2998	卷11
9	2018.9.6	啊杰	德邦物流	无	卷6-142
10	2018.9.6	啊杰	德邦物流	无	卷6-142
11	2018.9.6	张小军	德邦物流	无	卷6-142
12	2018.9.6	陈光斌	德邦物流	9703	卷6-142
13	2018.9.6	孙忠华	德邦物流	5080	卷6-142
14	2018.9.6	杨国建	德邦物流	无	卷6-142
15	2018.9.6	杨国建	德邦物流	无	卷6-142
16	2018.9.6	蔡欲贵	德邦物流	10012	卷6-142
17	2018.9.6	顾先生	德邦物流	无	卷6-142
18	2018.9.6	刘长峰	德邦物流	无	卷6-143
19	2018.9.6	申标	德邦物流	无	卷6-143
20	2018.9.6	伍俊	德邦物流	9997	卷6-143
21	2018.9.6	申平	德邦物流	9990	卷6-143
22	2018.9.6	申平	德邦物流	4993	卷6-143
23	2018.9.6	胡启华	德邦物流	9990	卷6-143
24	2018.9.6	周庆东	德邦物流	5004	卷6-143
25	2018.9.6	吕育升	德邦物流	5081	卷6-143
26	2018.9.6	刘军	德邦物流	9997	卷6-143
27	2018.9.6	王平	德邦物流	8805	卷6-143
28	2018.9.6	宋晓亮	德邦物流	49536	卷6-143
29	2018.9.6	宋晓亮	德邦物流	49536	卷6-143
30	2018.9.6	路广海	德邦物流	49497	卷6-143
31	2018.9.6	宋生	德邦物流	9997	卷6-143
32	2018.9.6	邓永武	德邦物流	9598	卷6-143
33	2018.9.7	蒋磊	德邦物流	无	卷6-143
34	2018.9.7	张秀元	德邦物流	无	卷6-143
35	2018.9.7	唐利群	德邦物流	5081	卷6-144
36	2018.9.7	谷星星	德邦物流	无	卷6-144
37	2018.9.7	谷星星	德邦物流	无	卷6-144
38	2018.9.7	谷星星	德邦物流	无	卷6-144
39	2018.9.7	张林志	德邦物流	4996	卷6-144
40	2018.9.7	聂巧银	德邦物流	无	卷6-144
41	2018.9.7	李颖涛	德邦物流	无	卷6-144
42	2018.9.7	陈少辉	德邦物流	无	卷6-144
43	2018.9.7	赵克正	德邦物流	无	卷6-144
44	2018.9.7	吴羊	德邦物流	无	卷6-144
45	2018.9.7	林经理	德邦物流	无	卷6-144
46	2018.9.7	王华	德邦物流	无	卷6-144
47	2018.9.7	王华	德邦物流	无	卷6-144
48	2018.9.8	张玉虎	德邦物流	无	卷6-144
49	2018.9.8	冯鑫	德邦物流	无	卷6-144
50	2018.9.8	游义平	德邦物流	无	卷6-144
51	2018.9.8	陈强	德邦物流	无	卷6-144
52	2018.9.8	玉跃水	德邦物流	9701	卷6-145
53	2018.9.8	张卫东	德邦物流	无	卷6-145
54	2018.9.8	王成	德邦物流	无	卷6-145
55	2018.9.8	刘叔民	德邦物流	无	卷6-145
56	2018.9.8	李宪军	德邦物流	无	卷6-145
57	2018.9.8	李宪军	德邦物流	无	卷6-145
58	2018.9.8	杨先生	德邦物流	9999	卷6-145
59	2018.9.8	仪	德邦物流	5080	卷6-145
60	2018.9.8	宋军	德邦物流	无	卷6-145
61	2018.9.9	冯鑫	德邦物流	无	卷6-145
62	2018.9.9	刘宗炜	德邦物流	无	卷6-145
63	2018.9.9	王世和	德邦物流	9997	卷6-145
64	2018.9.9	廖劲松	德邦物流	无	卷6-145
65	2018.9.10	陈生	德邦物流	5083	卷6-145
66	2018.9.10	荣庆文	德邦物流	无	卷6-145
67	2018.9.10	张先生	德邦物流	无	卷6-145
68	2018.9.10	周金香	德邦物流	无	卷6-145
69	2018.9.10	孙玄	德邦物流	无	卷6-145
70	2018.9.10	叶晓华	德邦物流	无	卷6-145
71	2018.9.12	王世良	德邦物流	无	卷6-145
72	2018.9.12	张利文	德邦物流	无	卷6-145
73	2018.9.12	李香玲	德邦物流	无	卷6-146
74	2018.9.13	丁哲群	德邦物流	797	卷6-146
75	2018.9.13	丁志群	德邦物流	9701	卷6-146
76	2018.9.13	杨鉴	德邦物流	无	卷6-146
77	2018.9.13	贡岳山	德邦物流	15187	卷6-146
78	2018.9.13	冯鑫	德邦物流	无	卷6-146
79	2018.9.13	蔡良直	德邦物流	9997	卷6-146
80	2018.9.13	谢劲志	德邦物流	5080	卷6-146
81	2018.9.13	李福生	德邦物流	3137	卷6-146
82	2018.9.13	倪俊	德邦物流	25227	卷6-146
83	2018.9.13	张伟奇	德邦物流	9695	卷6-146
84	2018.9.13	张伟奇	德邦物流	9695	卷6-146
85	2018.9.13	蔡晓英	德邦物流	9999	卷6-146
86	2018.9.13	张爱媛	德邦物流	5083	卷6-146
87	2018.9.13	历建理	德邦物流	5083	卷6-146
88	2018.9.13	余中柱	德邦物流	9703	卷6-146
89	2018.9.13	蔡月宝	德邦物流	40545	卷6-146
90	2018.9.13	陈先生	德邦物流	10012	卷6-146
91	2018.9.13	陈先生	德邦物流	10012	卷6-147
92	2018.9.13	朱元庆	德邦物流	10012	卷6-147
93	2018.9.13	李晓燕	德邦物流	5083	卷6-147
94	2018.9.13	李昊洋	德邦物流	4993	卷6-147
95	2018.9.13	王秋枫	德邦物流	9986	卷6-147
96	2018.9.13	葛洪	德邦物流	9990	卷6-147
97	2018.9.13	李海涛	德邦物流	50577	卷6-147
98	2018.9.13	勾成强	德邦物流	4670	卷6-147
99	2018.9.13	勾成强	德邦物流	4670	卷6-147
100	2018.9.13	勾成强	德邦物流	4670	卷6-147
101	2018.9.13	勾成强	德邦物流	4670	卷6-147
102	2018.9.13	吴云丰	德邦物流	10012	卷6-147
103	2018.9.13	周大	德邦物流	5082	卷6-147
104	2018.9.6	冯鑫	德邦物流	无	卷5-126
105	2018.9.6	冯鑫	德邦物流	无	卷5-126
106	2018.9.7	冯鑫	德邦物流	无	卷5-126
107	2018.9.10	冯鑫	德邦物流	无	卷5-126
108	2018.9.11	冯鑫	德邦物流	无	卷5-126
109	2018.9.13	冯鑫	德邦物流	无	卷5-126
110	2018.9.19	冯鑫	德邦物流	无	卷5-126
备注：以上为根据被害人的笔录，以及提供的销售单据、微信转账记录整理，能够证明发生在王以谦被羁押期间。

需要特别指出的是，王以谦于2018年9月6日被抓获归案后，其侦查卷第2卷、第5卷、第10卷，第11卷，第六卷第142-147页显示，王以谦、冯鑫、曹小亮在此之后，仍然有110次发货记录，其中：涉及以王的名义发货有11余次，涉及曹小亮的发货有5次，涉及冯鑫的发货有94次，这说明：该流水也不完全是王以谦的发货记录，完全是德邦物流在借用该客户信息发货，公诉机关指控的11545991元销售金额，缺乏关联性和唯一性。

3、被害人向其他正规商店购买，并有销售发票类。辩护人通过整理发现：被害人是通过相关渠道，向其他商家购买，并有正规完税销售发票的，也不能够认定 “其是王以谦销售的假冒注册商标商品”，主要体现在以下4项销售记录内容。

序号	销售时间	销售对象	销售单位	销售金额	备注
1	2018.7.28	吴永亮	北京玉筑	9900元	卷2-58-65
2	2018.5.1	石永强	北京物美	10200元	卷10-13-21
3	2018.9.20	卢奎军	北京物美	21200元	卷10-57-58
4	2018.7.19	吴越	北京玉蜓	19800元	卷11-110-111

4、被害人向淘宝、电视购物等其他商家购买类。辩护人认为：被害人从淘宝、京东商城，电视购物、以及其他合法渠道等购买的产品，能够证明不是王以谦销售，且具有合法来源，故，辩护人认为：该部分也依法不能够认定为是“被告人王以谦的涉案产品”。

序号	销售时间	销售对象	销售渠道	销售金额	备注
1	2018.5	叶信清	淘宝网	5188元	卷11
2	2018.4	彭刚	京东商城	3000元	卷11-94-96
3	2018.9.20	周卫华	电视购物	5986元	卷10-116-133
4	2018年	操方春	淘宝网	9000元	卷11-118-119
5	2018.7	杨玉明	悠然见南山	9500	卷10-76-90
6	2018.8.1	庄来保	顺丰物流	9900	卷10-105-109
7	2018.6.1	马明尧	桃桃发货	7980	卷11-1-12
8	2018.7	庄志伟	上海德邦	9900	卷11-16-19
9	2018.8	谢栋	可乐微信	1050	卷11-54-57
10	2017-2018	罗渊海	Yly688888888	10000	卷11-72-76
11	2018.9.7	唐丽群	上海德邦	5188	卷11-77-89
12	2018.7.30	王志国	申通快递	3200	卷11-132-140

5、冯鑫、曹小亮自己向自己销售类。辩护人认为：按照常理，被告人王以谦向他人销售注册商标的商品，本应当是他向其他被害人发货，但是，有下列“自己”向“自己”的发货的情况，也依法不能够予以认定。

冯鑫自己向自己（冯鑫）发货的记录统计表
卷六第42-147页		卷五第84-126页
发货日期	次数	发货日期	次数
2018.3.31	1	2018.7.6（18：36-19：09）	19
2018.4.4	1	2018.7.9（14：54-18：30）	3
2018.4.6	1	2018.7.10（18：00-19：02）	10
2018.4.12（10：40）	2	2018.7.11（17：59-18：12）	5
2018.4.13	1	2018.7.13（13：35-19：19）	6
2018.4.15	1	2018.7.14（18：43-18：51）	7
2018.4.20	1	2018.7.15（18：29-18：49）	15
2018.4.24	1	2018.7.16（18：19-18：24）	5
2018.5.9	1	2018.7.17（8：59-19：15）	17
2018.5.11	1	2018.7.18（10：49-18：10）	6
2018.5.15	1	2018.7.20	1
2018.5.23	1	2018.7.21	1
2018.5.28	1	2018.7.22	1
2018.5.29	1	2018.7.23	1
2018.6.3	1	2018.7.24（18：19-18：20）	2
2018.7.13	1	2018.7.25（18：35-19：12）	3
2018.7.19	1	2018.7.26（15：00-19：39）	7
2018.8.1	1	2018.7.27（17：41-18：05）	17
2018.8.2	1	2018.7.28（16：40-19：28）	14
2018.8.3	1	2018.7.29（14：24-19：18）	15
2018.8.4（15：55-16：03）	2	2018.7.30（11：48-19：17）	11
2018.8.5	1	2018.7.31（16：22-19：45）	12
2018.8.7	1	2018.8.1（13：46-18：41）	21
2018.8.8	1	2018.8.2（18：56-18：58）	3
2018.8.9（11：09-11：10）	2	2018.8.3（11：06-17：57）	5
2018.8.12	1	2018.8.4（10：50-18：34）	21
2018.8.14	1	2018.8.5（17：33-17：45）	5
2018.8.16	1	2018.8.6（9：27-19：51）	17
2018.8.17	1	2018.8.7（17：24-19：15）	3
2018.8.19	1	2018.8.8（15：55-18：19）	4
2018.8.20	1	2018.8.9（10：24-18：50）	10
2018.9.8	1	2019.8.10（16：51-16：52）	2
2018.9.9	1	2018.8.12（9：44-18：41）	4
2018.913之后（具体时间未知）	1	2018.8.14（19：03-19：10）	6
		2018.8.15	1
		2018.8.16（18：53-18：55）	3
		2018.8.17	1
		2018.8.18	1
		2018.8.25	1
		2018.8.27（18：32-18：48）	8
		2018.8.28（18：24-18：43）	13
		2018.8.29（17：48-18：18）	2
		2018.8.30（11：30-19：23）	16
		2018.8.31（10：50-18：33）	3
		2018.9.1（18：46-19：06）	8
		2018.9.2（17：33-17：50）	9
		2018.9.3（18：05-18：19）	6
		2018.9.4（19：25-19：38）	6
		2018.9.5	1
		2018.9.6（10：13-11：16）	2
		2018.9.7	1
		2018.9.10	1
		2018.9.11	1
		2018.9.13	1
		2018.9.19	1
备注：上列统计表中，用黑色字体，并用阴影标注的部分，为被告人王以谦被刑事拘留后产生的交易。

曹小亮自己向自己（王先生）发货的记录统计表
卷六第42-147页		卷五第84-126页
发货日期	次数	发货日期	次数
2018.5.7	1	——

王经理自己向自己（王经理）发货的记录统计表
卷六第42-147页		卷五第84-126页
发货日期	次数	发货日期	次数
2018.7.5	1	——
2018.7.6	1	——

冯鑫自己向自己（王经理）发货的记录统计表
卷六第42-147页		卷五第84-126页
发货日期	次数	发货日期	次数
2018.4.9	1	——

备注：通过上述统计发现，冯鑫自己向冯鑫自己发货92次，冯鑫向王经理发货1次，王经理向王经理发货1次，曹小亮向王经理发货1次。

6、被害人通过扫码验收是真酒类。辩护人认为：被害人从网上购买酒后，经过验收为真酒的，不能够认定为销售的是假冒注册商标的商品。且被告人王以谦也供述过，销售的金额中，有真有假。故，公诉机关指控德邦物流代收的金额11545991元全为涉案金额不能够成立。

序号	销售时间	销售对象	销售渠道	销售金额	销售品种	备注
1	2018.3	雷梦雄	德邦物流	14180元	五粮液	卷10-76-90
2	2018.5	叶信清	淘宝、百世物流送货	5188元	茅台	卷11-58-61
3	2018.5.29 2018.9.8	叶成华	网上、购买德邦物流	40828元	飞天茅台48瓶	卷10-96-101
4	2018.6.25 2018.7.15	卢奎军	网上、购买德邦物流	21200元	飞天茅台4箱	卷10-50-52
5	2018.8	刘均	网上、德邦物流送货	35700元	飞天茅台7箱	卷11-97-101
6	2018年	勾诚强	网上、多次购买	未明确	茅台、五粮液、赖茅、酒糟酒、人民公社酒，	卷10-45-48

7、购买其他酒类产品（武状元、李世民洞藏酒）。辩护人认为：被害人从网上等其他渠道购买的武状元、李世民洞藏酒，不是假冒注册商标的商品，且不是王以谦实施，与本案无关。

序号	销售时间	销售对象	购买产品	销售数量	备注
1	2018.8	沈庆	武状元酒	1850	卷11
2	2018年	操方春	李世民洞藏酒	9000	卷11

8、被害人不知道具体来源类。辩护人认为：要指控被告人王以谦构成犯罪，必须证明其产品从王以谦处购买，但是，有下列产品，被害人不知道来源，现有证据也不能够证明向王以谦购买，故，仍然依法不能够认定。

序号	销售时间	销售对象	销售渠道	销售金额	销售种类	备注
1	2018.8	张亚强	无物流信息	4000元	五粮液6瓶	卷2-49
2	2018.8	王新合	德邦物流	1600元	剑南春1箱	卷2-66
3	2018.4	邱俊鸾	无物流信息	1400元	贵州茅台酒6瓶	卷10-4
4	2018.3	张宏伟	德邦物流	2783元	五粮液1箱	卷10-8
5	2018.5.1	石永强	德邦物流	10200元	飞天茅台12瓶	卷10-13
6	2018.7	刘小红	无物流信息	8008元	五粮液4件	卷10-22
7	2018.2	陶贵恒	无物流信息	2787元	茅台酒6瓶	卷10-28
8	2017年底	戴建辉	德邦物流	1万多元	白酒3箱	卷11-14
9	2018.8	王玉琴	德邦物流	2000元	剑南春	卷11-21
10	2018.8.14-24	黄汉宁	网络链接	15079元	飞天茅台18瓶	卷11-30
11	2018	芮志广	德邦物流	5000元	茅台1箱	卷11-51
12	2017	罗渊海	德邦物流	10000元	茅台1箱、五粮液6箱	卷11-72
13	2018.7.19	吴越	德邦物流	19800元	茅台12瓶	卷11-106
14	2018.5	黄聪	德邦物流	5080元	茅台一箱	卷11-112
15	2018.6	袁进	网络连接	9000元	茅台2箱	卷11-115

9、产品已经喝完、灭失、缺乏鉴定意见和证据类。辩护人认为：认定构成销售假冒注册商标的商品罪，其前提是销售的是注册商标的商品，且需要有相关鉴定意见，或者其他证据证明系假酒，但是，本案有下列产品已经灭失，已经喝完，无法进行鉴定，无充足的证据证明，也不能够认定为涉案的金额。

序号	销售时间	销售对象	销售渠道	销售数量	备注
1	2018.5	张亚强	德邦物流	1件	卷2-49
2	2018.5.9	王成东	——	3次	卷2-53
3	2018.7.28	吴永亮	德邦物流	2件	卷2-58
4	2018.8	王新合	德邦物流	1件	卷2-66
5	2018.5.1	石永强	德邦物流	2件	卷10-13
6	2018.7	刘小红	——	4次	卷10-22
7	2017.9.8	周刚	德邦物流	1件	卷10-24
8	2018.7.30、2018.9.4	李业富	——	4件	卷10-28
9	2018年	勾诚强	——	——	卷10-45
10	2018.7.10	周增艮	德邦物流	2件	卷10-59
11	2018.12	肖平	——	1件	卷10-72
12	2018.7	杨玉明	“悠然见南山”发货	1件	卷10-76
13	2018.7.29	雷文忠	——	2件	卷10-110
14	2018.6.1、2018.6.10	马明尧	圆通快递	1件茅台酒、1件五粮液	卷11-1
14	2017.12	戴建辉	德邦物流	3件	卷11-13
15	2018.7	庄志伟	上海德邦物流	2件	卷11-16
16	2018.7	王玉琴	——	1件	卷11-21
17	2018.3	张保利	德邦物流	1件	卷11-24
18	2018.8	谢栋	德邦物流	2瓶	卷11-55
19	2018.9.10	常卫东	——	1件	卷11-90
20	2018.4	彭刚	京东商场	1件	卷11-94
21	2018.7.19-20	吴越	德邦物流	2件	卷11-106
22	2018.5	黄聪	德邦物流	1件	卷11-112
23	2018.6	袁进	——	2件	卷11-115
24	2018年	徐宜生	德邦物流	1件	卷11-129

综上，辩护人认为：本案除了涉及向王化军、敖霖、张伟东等3人的销售事实及犯罪金额能够认定以外，其他的犯罪事实及犯罪金额均难以作为犯罪事实认定。

五、关于对代收货款11545991元的认定问题。

辩护人认为：德邦物流公司提供的代收货款金额11545991元，依法不能够作为本案的销售金额予以认定，理由如下：

1、本案难以区分11545991元的组成。本案涉及有三张德邦物流公司的代收货款，但是，三张银行卡，各自对应的金额是多少，并未查明。同时，根据被告人王以谦本人的供述，他还在销售按摩仪等其他物品，也是通过德邦物流公司代收货款，那么，本案销售的假冒注册商标的商品总金额是多少，难以查明。故，前述金额，难以作为犯罪金额认定。

2、本案难以证明已经销售的产品均为“假冒产品”。如果要认定涉案的产品属于侵犯假冒注册商标的商品，其前提必须证明：一是、已经销售的产品为假冒产品；二是、已经销售的产品，均有鉴定报告等相关证据予以佐证，能够足以证明是假冒注册商标的商品；三是、已经销售的假冒产品，涉及金额为11545991元，且有相应的被害人，有相应的被害人陈述予以佐证。但是，就本案而言，被告人供述销售有假酒，也有真酒，被害人陈述经过验证，确实是真酒，而且还存在很大一部分被害人，并非从被告人王以谦处购买。故，本案难以证明已经销售的产品均为假冒产品。

3、本案极可能存在德邦物流公司“借名”发货的情况。本案的被告人王以谦于2017年7月11日-2018年8月24日期间，被青岛胶州市公安局刑事拘留。同时，因为本案已经于2018年9月6日被刑事拘留，再也没有出来过。但是，从德邦物流公司的发货记录来看，王以谦在德邦物流公司登记的发货手机号、银行卡，在2017年刑事拘留期间，具有多少发货的销售记录。且王以谦在2018年被刑事拘留后，还有高达110余次发货记录，这足以说明，德邦物流公司可能存在冒用被告人信息发货等情形。同时，也可以推定，其德邦物流公司提供的数据不真实。

4、本案被指控的金额，存在重复计算等情形。本案的销售记录、发货记录，有的是自己发给自己，有的是在同一时间，几次向同一人发货，而且发货金额一致，发货人一致，从而进行了重复计算。而且，还存在退货等情形，从关键证人董福州的笔录陈述来看，王以谦销售的产品，大约有三成被退货，那，这些金额的计算，均被作为销售记录统计，显然不符合实际情况。因此，根据有利于被告人原则，该部分金额也依法不能够认定。

5、本案的销售金额，缺乏鉴定评估意见。从现有的证据来看，德邦物流公司代收货款的金额，所涉及的购买人，其购买的酒类产品，几乎已经全部喝光，缺乏鉴定评估意见，也缺乏是假酒的鉴定结论，购买人也不知道真伪，根据《刑法》关于“零口供”的原则，在本案中，即便被告人认可是假冒商品，但是，现有的证据不能够证明是假冒产品的，人民法院不得作出“不利于被告人”的认定。故，该销售金额也不能作为定案依据。

而且，需要指出的是，公诉机关指控“王以谦是从2017年5月份开始销售假冒贵州茅台酒、五粮液、洋河系列酒”，但是董福州却陈述“于2017年11月份开始认识李天强，后于2018年3月份左右，经过李天强介绍认识王以谦”，王以谦也供述“自己也是2018年3月份认识董福州，并于2018年6月份开始向李天强购买假酒”。故，2018年3月份之前的销售，不能够认定为本案的销售金额。而且，在2018年3月份之前，涉及王先生在德邦物流公司的发货记录，也需要进一步证明是否为王以谦所实施。

六、关于在库房内查获的产品的认定问题与辩护意见。

辩护人认为：公安机关在北京丰台区李天强租赁的3个库房内查获的900多瓶茅台，以及其他名酒与王以谦无关，理由如下：

1、库房并非王以谦所租赁。从房东李俊山的询问笔录来看，涉案的库房系李天强所承租，从库房的管理者、钥匙的持有者董福州的证言来看，该库房也是属于李天强租赁的。因此，王以谦不是该库房的租赁人及管理人。

2、库房内的物品并非王以谦所有。公安机关虽然在库房内查获了大量名酒，但是该批名酒并非是属于王以谦所有，且现有的证据也不能够证明涉案的名酒是属于王以谦所有。相反，从董福州的证言来看，该批名酒的所有权人为李天强。故，公安机关查获的该批涉案物品，不能作为对被告人王以谦的指控，且与王以谦无关。

3、董福州的取货行为，不能够推定与王以谦有关。在本案中，从现有的证据来看，虽然董福州曾经从李天强的库房内为王以谦发货，但是，该行为不能够推定出“董福州之前从李天强库房内取出的产品一定是假冒产品”。同时，该行为也不能够推定出与王以谦有关，更不能够以此推定出董福州之前为王以谦所发出的酒为假冒注册商品。

4、本案的鉴定证明书，不能够作为定案的依据。根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》“公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件时，对于需要鉴定的事项，应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定”之规定，本案涉案的几类名酒，其《鉴定证明书》均不是有资质的机构出具，不能作为定案的依据。

而且，需要提醒法庭特别注意的是，涉案的鉴定证明存在程序违法、鉴定内容不符合逻辑等情形。体现在：（一）现场勘验查封时间从2018年9月6日18时10分开始，至2018年9月6日23时08分结束，但《鉴定证明书》除贵州茅台集团外，均为2018年9月6日出具，且剑南春鉴定证明书存在“送检人员与鉴定人均仅有一人签字”；五粮液鉴定证明书中“鉴定人黄宇并没有五粮液公司的委托授权和鉴定资质”；泸州老窖的鉴定证明书“送检人员仅一人，且鉴定人员中仅何勇具有鉴定资质”；洋河系列鉴定证明书中“仅有鉴定员周云锋一人签字”；茅台酒鉴定证明书中“仅有方在德具有的鉴定资质证明”。根据《司法鉴定程序通则》第十九条“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定”之规定，以上《鉴定证明书》均存在程序违法等情形，不能作为本案的定罪量刑证据采信；（二）涉案的鉴定证明书，分别由5家公司出具，其中除贵州茅台酒股份有限公司出具的鉴定证明书出具时间为2018年9月30日外，其余四家公司出具时间均为2018年9月6日。其中，送检样品数量分别为：剑南春196瓶、五粮液506瓶、“国窖1573”36瓶、洋河系列374瓶，均是侦查人员 “李伟”签名，但双林东路108号仓库勘验笔录上也是“李伟”。而双林东路108号仓库的勘验结束时间为2018年9月6日23时08分，上述四家公司的鉴定证明书出具时间也为9月6日，其中还包括送检时间、鉴定时间，公安机关和四家公司均在52分钟之内，完成如此大数量酒类的装车、运输、交接送检样品、公司进行接收登记、完成鉴定，并出具《鉴定证明书》等如此繁杂的工作，难以符合常理。尤其是四川宜宾五粮液集团有限公司，更是在短时间内完成了506瓶瓶装酒的接收登记、鉴定等工作。2名鉴定人员，更是在52分钟内，完成了对506瓶酒防伪标识、瓶盖、商标、产品信息检验，《鉴定证明书》的出具等工作。即：平均每人每分钟要完成4.8瓶酒的检验工作，平均每瓶花费12.5秒完成，还不包含送检时间，这在时间上完全不符合逻辑，与客观事实不符。

同时，根据《司法鉴定程序通则》第五条“司法鉴定实行鉴定人负责制度。司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定，并对自己作出的鉴定意见负责。司法鉴定人不得违反规定会见诉讼当事人及其委托的人。”之规定，鉴定人不能有在勘验现场当场进行的鉴定的情形，也不能当场出具鉴定结果。故，对于《鉴定证明书》的真实性、合法性，不能排除合理怀疑，不能作为定罪量刑的有效证据采信。

七、关于涉案被查封财产的辩护意见。

1、公安机关扣押的“宝马X5”轿车一辆，不属于犯罪工具，也不是违法所得购买。本案被扣押的宝马轿车一辆，购买时间为2017年10月17日，且登记在王以谦之妻罗丹丹名下，该购车款均为罗丹丹父母出资购买，且也未用于作案。因此，该宝马轿车，不是作案工具，也不属于用违法所得购买。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百二十二条“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押；但与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押”之规定，应当将该车退还给被告人王以谦的妻子罗丹丹。

2、公安机关查封的20件“生肖茅台酒”等不属于涉案物品，应当依法予以退还。在本案中，公安机关于2018年9月6日在北京市丰台区王以谦家中查获的10件鸡年生肖茅台酒、10件猴年生肖茅台酒，共计20件，总购买价款为66万元，以及在车上查获的5件真茅台酒，既不属于侵权产品，也不属于假冒产品，而且，被告人已经说明的购买的来源，公安机关也未鉴定确认为假冒产品。故，该批产品依法应当判决退还。

3、公安机关查封的尾号为6071、7740、6635三张银行卡，难以区分销售金额，应当予以退还。在本案中，通过被告人王以谦的供述来看，涉案的三张卡中，虽然都不是王以谦本人的名字，但是，罗子杰的银行卡，全部销售的都是按摩仪。而其他的两张卡，既有真酒，同时也有假酒，且涉及案外人的合法权利。故，根据《刑事诉讼法》第一百四十五条“对查封、扣押的财物、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产，经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除查封、扣押、冻结，予以退还”之规定，应当判决予以退还。

八、关于罚金的辩护意见。

辩护人认为：根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条：“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定”之规定，鉴于本案的非法经营数额难以确定，违法所得也难以认定。对于罚金的确定，辩护人建议人民法院依法在“被告人认可的，辩护人也没有异议的3次犯罪金额97144元的50%以上，一倍以下确定”罚金刑。

九、关于量刑的辩护意见。

辩护人认为：被告人王以谦虽然已经构成犯罪，但是，具有以下法定或者酌定可以从轻、减轻处罚的量刑情节，希望人民法院在量刑时予以充分考虑：

1、被告人王以谦具有坦白情节。根据被告人王以谦的供述显示，被告人王以谦到案后，如实供述了自己的犯罪事实，具有坦白情节。因此，根据《量刑指导意见》的规定，人民法院可以依法对其从轻处罚。

2、被告人王以谦的认罪态度较好，悔罪明显，且认罪认罚。辩护人注意到，无论是在公安机关的询问笔录中、还是在今天的庭审中，被告人王以谦均自愿认罪认罚，其认罪态度较好。因此，依据“认罪认罚从宽”的规定，人民法院应当依法予以从宽处罚。

3、被告人王以谦具有“犯罪未遂”等情节，依法应当减轻处罚。就本案而言，被告人王以谦曾经于2018年8月5日通过德邦物流公司向张伟东发送4件24瓶茅台酒，并委托代收货款。但是，被告人王以谦将货物发出后，张伟东发现是假酒，从而未实际接收货物，也未付款，并向公安机关报案，相关产品被查获。辩护人认为：该事实应当认定为犯罪未遂。

同时，从公安机关的搜查笔录来看，桐梓县公安局于2018年9月6日在被告人王以谦的住房内，查获了被告人王以谦已经填写好，并准备发货的德邦物流《物流送货单》，致使已经着手实施，但尚未提交给德邦公司发货的销售行为，因为意志以外的客观原因，尚未销售得逞。因此，对于该事实，辩护人认为，也应当认定为“犯罪未遂”。因此，根据《刑法》第二十三条“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”之规定，辩护人请求人民法院依法对被告人王以谦减轻处罚。

综上，辩护人认为：鉴于本案的犯罪金额难以区分、鉴定结论违法、销售金额难以认定为“金额巨大”，且被告人王以谦认罪认罚、认罪态度较好、有坦白情节，同时，具有犯罪未遂等情形。因此，根据《人民法院量刑指导意见》的规定，辩护人建议人民法院在三年以下对被告人王以谦定罪量刑，并在4.5万元以上，9万元以下，判处罚金刑。

以上辩护意见，请合议庭予以采纳为感！

辩护人：贵州贵遵律师事务所

出庭律师：张绍明、何长芬

二0一九年五月二十二日

附：本案出庭律师联系电话：0851-2666360、13595203002、17770864856

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